臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3098號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張秉賢
選任辯護人 蕭銘毅律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院10
6年度訴字第221號，中華民國106年9月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度調偵字第106號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張秉賢曾犯施用毒品罪，經臺灣基隆地方法院以103 年度基 簡字第862 號判決判處有期徒刑2 月確定，於民國104 年12 月21日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，竟為以下行為： ㈠於104 年9 月20日下午15、16時許，因向妹妹張巧玲索要零 錢吃麵遭拒，而與妹夫楊仲平（現與張巧玲已離婚）發生爭 吵，進而在基隆巿東新街長青公園扭打，楊仲平之母親聽聞 鄰居告知上情，乃請求楊仲平之姨丈陳明銾前往查看，陳明 銾立即自住家步行前往長青公園，在公園入口處，見楊仲平 頭臉流血騎乘機車正行返家，張秉賢則坐在10餘公尺外路旁 之機車上，遂上前責問張秉賢為了20餘元與妹夫在路上打架 一情，張秉賢因而心生不滿，對陳明銾以台語恫嚇稱：「你 管沙小，要再多管閒事的話，我就讓你死，而且一下就死！ 」、「我在民國95年殺死人，被關出來，殺死人沒什麼，我 有辦法拿到精神病證明。」等語，致陳明銾心生畏懼，生危 害於生命、身體之安全。
㈡另行於104 年12月25日晚間18時許至基隆巿七堵區東新街37 巷34之3 號5 樓加蓋楊仲平住處敲門，欲找妹妹張巧玲，張 巧玲及楊仲平不予應門，張秉賢即在現場撿拾空心鐵管1 支 持續敲擊鐵門，當時正在隔壁32之3 號5 樓住處內餵貓之乙 ○○聽到敲擊聲，遂推開鐵門（該門故障無法上鎖）查看， 見張秉賢在門外，立即進入屋內，關閉客廳落地玻璃門並上 鎖，張秉賢明知東新街37巷32之3 號5 樓為陳明銾住處，竟 穿越鐵門無故進入陳明銾住處，見陳明銾住處客廳落地玻璃 門上鎖，復另行起意，持上開空心鐵管敲擊落地玻璃門，致 令玻璃破裂不堪用後，再自破裂之門框進入陳明銾住處客廳 ，陳明銾則趁張秉賢敲擊落地門玻璃時大喊：「叫警察！」 等語求助，楊仲平及張巧玲聽聞聲響，立即趕至陳明銾上開 住處，適見張秉賢雙手高舉空心鐵管，作勢欲刺陳明銾，楊
仲平立即抓住張秉賢右手，張巧玲則擋在陳明銾面前，以保 護陳明銾，陳明銾旋下樓至4 樓房屋內撥打電話報警，張秉 賢趁機藏放上開空心鐵管，經警到場查獲上情，張秉賢、陳 明銾遂隨警返回派出所製作筆錄，留在現場之陳明銾之妻、 楊仲平之母發現張秉賢藏放之上開空心鐵管，即打電話告知 陳明銾請員警再至現場查扣上開空心鐵管1 支。二、案經陳明銾訴由基隆巿警察局第三分局報告臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、證人陳明銾、楊仲平於警詢之陳述，均無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人陳明銾、楊仲平於警詢時所為之陳述，係屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人不同意作為 證據，本院復查無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 等例外得作為證據之情形，依前揭規定，此部分證據自不得 作為認定被告本案犯罪事實存否之證據。
二、證人陳明銾、楊仲平、張巧玲等3 人於偵查中之證述，均有 證據能力：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程 序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其 偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其 證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度 之釋明，非許空泛指摘（最高法院100 年度台上字第652 號 判決意旨可資參照）。經查：上列證人陳明銾、楊仲平、張 巧玲等3 人於偵查中檢察官訊問時，以證人身分具結後所為 之證述，均係經檢察官依法踐行調查證人程序所得，且被告 張秉賢及辯護人並未釋明檢察官在偵查時，有任何不法取供 之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，自具有證據能力。三、本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書 證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又 檢察官、被告張秉賢及其辯護人於原審準備程序、審理時及 本院準備程序、審理時，對於原審及本院所提示之被告以外 之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證 據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦 無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開
證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
訊據上訴人即被告張秉賢矢口否認有何恐嚇、侵入住宅、毀 損器物犯行，辯稱：「104 年9 月20日下午4 時，伊跟張巧 玲、楊仲平在基隆巿東新街長青公園發生爭吵，伊與楊仲平 相互扭打，陳明銾是事後到場，對伊說伊妹妹嫁到他們家就 是他們家的人，伊憑什麼每天都過來，伊並沒有說那些恐嚇 的話，只說：『你吃那麼老了，不要管太多』，伊從不把伊 的事情告訴別人，應該是伊妹妹把伊的事情跟陳明銾說，所 以陳明銾才用這些話來陷害伊；104 年12月25日下午6 時， 伊到妹妹張巧玲住處要找她，伊妹妹開門之後跟我說…叫我 暫時不要去找她，是陳明銾請伊進他家，也沒要求伊出去， 不是伊闖入的，伊沒拿扣案的空心管敲擊陳明銾家的玻璃門 ，是伊進他家時不小心肩膀撞到玻璃門撞破的。」云云。經 查：
㈠證人陳明銾於偵查中指稱：「104 年12月25日晚間6 點10分 左右，張秉賢到我隔壁用一根5 尺長鐵器撞隔壁的門，這種 事已經發生超過10次了，隔壁也報案很多次，因為我在餵貓 、整理環境，聽到隔壁有鐵撞門的聲音就出去看，張秉賢也 看到我，就拿了鐵棍衝進我家來，我來不及關大門，就衝進 裡面，把裡面（第二道玻璃門）落地門鎖起來，他就拿鐵器 打破我家大門的玻璃，我立刻大喊：『叫警察』，隔壁（楊 仲平、張巧玲）就衝進來抓張秉賢，並叫警察過來；104 年 9 月20日楊仲平跟張秉賢在長青公園扭打，楊仲平媽媽拜託 我去看一下，我到長東新路大馬路旁，張秉賢跟我說：『你 管沙小，你要再多管閒事的話，我就讓你死，而且一下子就 死』、『我在95年殺死人，我拿到精神病證明，所以法官判 我3 年多，打死人沒有事』，當時我非常害怕。」等語（見 105 年度調偵字第106 號卷第26、27頁、105 年度偵字第48 0 號卷第64頁），於原審審理時證稱：「104 年9 月20日下 午2 、3 點的時候，我在我家4 樓客廳，對門楊仲平媽媽來 敲我家的門，說她兒子跟張秉賢在公園打架打得很厲害，說 她家沒有男人，要我去看一看…我稍微知道了以後，就下去 長青公園，當我快走到長青公園入口的時候，我看到楊仲平 血流滿面，騎摩托車往家裡走，我沒有跟他打招呼，我看到 10公尺外，張秉賢坐在一輛別人的機車上喘息，我想楊仲平
的媽媽既然委託我來了，我就去問清楚，那時我問張秉賢說 ：『剛剛你們2 個是在做什麼，你是他大舅，他是妳妹婿， 為了25元在大馬路打給眾人看，不覺得丟人現眼嗎？』，他 回答我說：『兄弟間的事，事情如果講不和、談不好，打架 是很正常的事，你是管沙小，你要再多管閒事的話，我就讓 你死，而且一下就死』、『我在民國95年殺死人，被關出來 ，殺死人沒什麼，我有辦法拿到精神病證明』；104 年12月 25日大概6 點5 分至15分間是那個地區倒垃圾的時間，我每 天下午4 點半左右就要到樓上餵貓，順便整理環境，就在聽 到垃圾車來的時候，我聽到隔壁有鐵撞門的聲音，非常大聲 ，我就過去看一看，張秉賢拿1 根鐵棍在敲擊隔壁的門，我 一句話都沒有講，立刻進來關門鎖起來，張秉賢看到我什麼 話都不說，一進來就往玻璃一敲，我聽到張秉賢敲玻璃及玻 璃破的聲音，我就大喊說『叫警察』…被告塊頭很大，如果 要敲破玻璃要有一點時間，正當張秉賢要刺向我的時候，楊 仲平剛好衝進來，用2 隻手架著張秉賢拿鐵器的手，張秉賢 的妹妹擋在我的前面，2 個人就把張秉賢推到樓下4 樓的地 方，我才跟著下來回到我家屋內，立刻打電話報警；5 樓外 面的那個門是沒有關的，接著進來是落地窗的4 個門，4 個 門是從裡面鎖的，被告一來的時候我就立刻從裡面鎖起來， 誰知道他用鐵器直接把落地窗撞破。」等語（見原審卷第91 頁背面至98頁）。
㈡證人楊仲平於原審審理時證稱：「104 年9 月20日我跟前妻 張巧玲在長青公園爭執，張秉賢一拳就打過來了，二人扭打 ，後來張巧玲扶我回去，回家的路上好像看到我姨丈（陳明 銾），後來我聽到張秉賢、陳明銾大聲理論，我聽到張秉賢 對陳明銾說：『我是瘋子，殺人放火沒有罪』。（104 年12 月25日）我跟張巧玲在家聽到張秉賢來我家敲門，張巧玲說 不要出聲，後來張秉賢跟姨丈起口角，我怕姨丈受傷，我跟 巧玲趕快衝去一人顧一個，後來我才知道被告不知拿什麼東 西撞破玻璃門，曬衣服的鐵桿是我後來才發現的（即扣案空 心鐵桿），姨丈說就是這一支。」等語（見原審卷第77至87 頁）。
㈢證人即被告之妹張巧玲於原審審理時證稱：「104 年9 月20 日我跟楊仲平吵架，是我叫張秉賢打楊仲平的，來關心的是 楊森里，楊仲平的妹妹，不是姨丈（陳明銾）；104 年12月 25日張秉賢來我家撞門時，楊仲平叫我不要出聲，張秉賢就 會走了，後來不知道為什麼張秉賢跟姨丈吵架，窗戶破了（ 即陳明銾所指之玻璃門）楊仲平圍姨丈，我擋張秉賢，（扣 案空心鐵桿）是楊仲平拿出來說是張秉賢要攻擊姨丈的。」
等語（見原審卷第87至91頁）。
㈣比對證人陳明銾、楊仲平、張巧玲之證言，證人陳明銾對被 告於104 年9 月20日之恐嚇及104 年12月25日之侵入住宅並 毀損玻璃門等過程指證歷歷，前後一致，核與證人楊仲平、 張巧玲之證言互核相符，此由證人張明銾證稱104 年9 月20 日其至長青公園時，其見證人楊仲平、張巧玲已離開長青公 園，僅見被告在長青公園坐在一輛機車上乙節，而證人楊仲 平、張巧玲亦證稱其等先離開長青公園等情可徵。況被告亦 自承其於104 年12月25日進入告訴人住家時手持之物即為扣 案之空心鐵管，而該空心鐵管1 支經本院審理時當庭勘驗結 果為：「一支為白色空心鐵管，長度111 公分、直徑1.5 公 分，一端分岔為U 型。」等語，有本院106 年12月27日審判 筆錄附卷可稽（見本院卷），復與證人楊仲平稱告訴人所指 被告侵入其住處之「曬衣服的鐵桿」之特徵「一端分岔為U 型。」相同，並有104 年12月25日現場照片附卷可憑。況被 告確於93年間因過失致死案件（下稱前案），經本院判處有 期徒刑3 年10月確定，於94年1 月21日發監執行，97年2 月 10日執行完畢出獄，又前案原審審理期間，將被告送行政院 國軍退徐役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定其犯案時之 精神狀態，結果認為其犯案時之精神狀態應為精神耗弱而減 輕其刑等情，亦有本院被告前案記錄表及判決書附卷可佐， 此情與證人陳明銾所證被告104 年9 月20日恐嚇之言詞內容 之重要情節大致相符，衡諸告訴人係被告之妹婿楊仲平之姨 丈，亦係近鄰，其有耳聞雖屬常見，然告訴人既願顧及與楊 仲平之母之親誼始以長輩身份至長青公園勸架，若非告訴人 親耳聽聞被告自述，豈有設詞誣攀被告之理？且本件2 次糾 紛均因被告與楊仲平、張巧玲之事而起，證人陳明銾分別僅 因受託查問及住居鄰近而遭牽連，原與被告並無利害關係， 況與被告並不熟識，亦無恩怨糾葛，確無誣陷被告之動機。 又被告雖辯稱係告訴人邀請其進他家，其進他家時不小心肩 膀撞到玻璃門撞破云云，惟被告於本院審理時自承其身高18 3 公分、體重100 公斤，案發時手持扣案之長達1 公尺之空 心鐵管先敲擊證人楊仲平、張巧玲住處大門，告訴人年已60 餘歲，先前已多次見聞被告與楊仲平、張巧玲夫婦爭執，依 常情當及時躲避被告，豈會邀請被告進入其住處？益見被告 所辯有違常情，並不足採，被告確未經告訴人同意即闖入告 訴人住處無訛。且告訴人住處玻璃門係落地門（見偵卷第30 頁現場照片），依一般玻璃門之製造水準，若僅以肩膀碰撞 ，不可能致玻璃破裂，應係硬物敲擊始有可能，可見被告所 辯均與常情有違，殊無足採。顯見告訴人陳明銾之指訴確與
事實相符，可以採信。
㈤辯護人雖指證人楊仲平、張巧玲證述經過與陳明銾不一，然 依證人楊仲平於偵查中結證稱：「我們有到七堵三分局報警 過很多次…他已經傷害過我跟我太太3 次，而且還在105 年 2 月9 日到我家縱火，我已經提告…我現在頭上的傷口也是 張秉賢拿玻璃刺我額頭及左手…張秉賢現在三天兩頭就到我 家。」等語（見偵卷第66頁），此參諸基隆巿警察局勤務指 揮中心受理110 報案紀錄單、員警工作紀錄簿（見偵卷第36 至43頁）可知，被告分別於104 年12月18日、12月27日、10 5 年1 月4 日、1 月6 日均曾至證人楊仲平住處騷擾而經警 到場處理，則證人楊仲平、張巧玲確有可能因被告張秉賢騷 擾次數頻繁，致對本案2 次經過，因記憶混淆而無法為清晰 證詞，未能因上開2 證人記憶有誤，遽認證人陳明銾證詞有 缺或不可信，是證人陳明銾所證，應為可採。
㈥綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，皆不足採。本件 事證明確，被告之恐嚇危害安全、侵入住宅、毀損等犯行， 均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明：
㈠核被告犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安 全罪；犯罪事實一㈡所為，分別係犯刑法第306 條第1 項之 侵入住居罪及第354 條之毀損器物罪。
㈡被告於104 年12月25日係持空心鐵管先穿過告訴人住處第一 道鐵門，無故侵入告訴人住處後，見告訴人將住處客廳落地 玻璃門（即告訴人所稱之第二道門）上鎖，遂另行起意，持 上開空心鐵管敲擊落地玻璃門，致令玻璃破裂不堪用，其侵 入住宅與毀損犯行，分屬二行為。故被告所犯前開三罪之間 ，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
㈢被告有事實欄一所示論罪科刑於104 年12月21日執行完畢情 形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於前案執行完 畢後5 年內，故意再犯如本件犯罪事實一㈡有期徒刑以上之 各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。 ㈣本件被告有完全刑事責任能力：
被告自述有精神疾病，經原審依職權送請三軍總醫院對被告 鑑定精神狀況之結果，該院認為「張員目前之診斷為雙向情 緒障礙症及安非他命使用障礙症，並處於部分緩解期，有持 續就醫記錄，會談時及案發前則皆尚未達到症狀復發的嚴重 度。就司法精神鑑定之原則及專業立場評估，張員知悉其接 受鑑定的事由，亦可配合與醫師和心理師會談，受審判能力 應在正常範圍內。案發當時張員之意識狀態清醒，行為能力 與平時相比並無明顯差異，推斷當時張員判斷行為違法之能
力並未受原有之情緒障礙影響而減損。張員曾與被害人爭吵 ，且承認案發當時確實有隨手持地上之鐵管敲破被害人住所 落地窗一情，但否認後續犯行，顯然知曉其行為之效果。雖 有額葉功能缺損及多重腦傷之情形，可能影響其注意力及衝 動控制，但推測犯案當時未達「不能辨識其行為違法」之情 況；犯案行為亦非受誘導之結果，其邊緣智能並未影響張員 之行為判斷。」等語，有該院106年7月24日院三醫勤字第10 60009156號函附精神鑑定報告書附卷可憑（見原審卷第41至 45頁），益徵被告於為本案犯行時，並無不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力或能力顯著減低之情形。因 而本件不得依刑法第19條第1項、第2項不罰或減輕其刑，附 此敘明。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審關於上開部分，以被告犯罪事證明確，適用刑法第305 條、第306 條第1 項、第354 條、第47條第1 項、第41條第 1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、 第2 項前段等規定，並審酌被告因與妹妹、妹婿發生糾紛， 無故遷怒在旁之無辜被害人而以暴力相向，兼衡其犯罪之動 機、目的、手段，並參酌其國中畢業之智識程度、家庭經濟 狀況，且其案發後未與被害人達成和解，竟又於106 年8 月 14日再至被害人住所騷擾（見被害人陳明銾106 年8 月24日 庭提之報案三聯單）等一切情狀，分別就恐嚇危害安全罪， 處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣（下同）1 千元折 算1 日；侵入住居罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日；毀損他人器物罪，處有期徒刑3 月，如易科 罰金，以1 千元折算1 日，並定應執行有期徒刑9 月，如易 科罰金，以1 千元折算1 日。
㈡經核原判決關於以上部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適 。被告上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當。經查：原 判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確 實分別有前開事實欄所示之犯行，原審關於上訴意旨所述各 事由之科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上開 各情，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當 之情形，業經本院詳如前，原判決即應予維持，被告之上訴 為無理由，應予駁回。
㈢至於扣案之空心鐵管1 支，雖係被告張秉賢供犯本件毀損罪 所用之物，然非被告張秉賢所有，業經被告張秉賢於本院審 理時陳明在卷（見本院106 年12月27日審判筆錄），且該物 品既非屬違禁物，於本案無庸諭知沒收，雖原判決未說明， 惟適用法律並無違誤，且不影響判決本旨，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告張秉賢另基於殺人犯意，於104 年12月 25日18時許，持鐵棍侵入告訴人陳明銾位於基隆巿七堵區東 新街37巷32之3 號5 樓住處內，敲破落地窗大門玻璃後，持 該鐵棍朝陳明銾心臟之部位刺去，幸證人楊仲平及張巧玲自 隔壁跑過來，楊仲平及時於被告張秉賢持鐵棍刺向陳明銾心 臟部位之際，抓住被告張秉賢之雙手，張巧玲則擋於陳明銾 之前，致未得逞而未遂，因認此部分被告張秉賢涉有刑法第 271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。
二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限 。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述 無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu e on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈 劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility）， 旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者 ，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無 傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（ impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就 此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及 公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審 判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證 人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證 明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯 罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪 事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或 減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺 上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決 以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆 不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪 之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告 否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院 30年上字第1831號判例意旨可資參照。刑事訴訟法第161 條 第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字 第4986號、92年台上字第128 號分別著有判例足資參照）。四、檢察官認被告張秉賢涉有上開公訴意旨所指之殺人未遂罪嫌 ，係以：證人即告訴人陳明銾之證述為其主要論據。訊據被 告堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：「伊沒有殺陳明銾的 意思，洵無殺人未遂犯行。」等語。經查:
㈠證人陳明銾雖於偵查中雖證稱：「張秉賢要拿5 呎長鐵棍刺 向我心臟時，他妹婿楊仲平立刻衝進來抓住張秉賢的雙手， 他妹妹擋在我身前。」等語（見偵卷第64頁），指稱被告持 鐵棍欲刺其心臟部位，惟於原審審理時證述：「張秉賢有要 攻擊我，楊仲平兩隻手架著被告的右手，張巧玲擋在我的前 面，張秉賢沒有攻擊到我；5 、6 呎左右的鐵棍就是張秉賢 犯案的工具，他兩隻手舉高在肩膀，要往人家身體刺的感覺 」等語（見原審卷第97頁），亦即被告雖有雙手持鐵棍高舉 在肩膀部位，作勢欲攻擊證人陳明銾之動作，惟尚未真正施 力持鐵棍刺往證人，則證人如何確認被告欲攻擊之身體部位 ？是其偵查中所指被告刺往心臟部位應為臆測。 ㈡又被告與證人並非熟識，平時亦無恩怨仇隙，已如前述，僅 因偶爾涉入被告與楊仲平、張巧玲之紛爭，並非事主，衡情 被告應無致證人陳明銾於死之動機。再據扣案之空心鐵管照 片所示（見偵卷第32頁）及本院106 年12月27日審理時當庭 勘驗結果可知，該空心鐵管之長度111 公分、直徑1.5 公分 ，其中一端為分岔U 型，惟係鈍頭，平日應係供曬衣物使用 並非尖銳，以該鐵棍用力刺向他人，衡情雖會造成傷害，然 與尖銳鋒利鐵器刺向人體，立即造成血管斷裂大量出血之情 形仍有差別，被告縱以該鐵棍作勢攻擊，難認係基於殺人之 犯意。
㈢從而，被告否認有殺人故意乙節，並非全然無據，應可採信 。綜上所述，檢察官所提之證據方法無法使本院形成被告有 殺人犯行之心證，此外，復查無其他積極證據，得以證明被 告有公訴意旨所指上開之殺人未遂犯行存在，揆諸首開法條
之說明，應認不能證明被告此部分犯罪。
五、原審同此認定，認前開被訴殺人未遂部分不能證明被告犯罪 而諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠原審已 認定被告於104 年9 月間，因陳明銾過問並責罵被告與楊仲 平之糾紛，對陳明銾恫稱『你管沙小，要再多管閒事的話， 我就讓你死，而且一下就死』、『我在民國95年殺死人，被 關出來，殺死人沒什麼，我有辦法拿到精神病證明』等事實 ，顯見被告已公開宣揚其殺人意圖，其後被告再於104 年12 月25日，持鐵棍破門而入陳明銾住處，對陳明銾刺擊，應認 被告確有殺人犯意。㈡原審既認定被告既有作勢刺擊之動作 ，且陳明銾立即逃至樓下報警，足見被至少被告已有恐嚇為 害安全罪之犯行，應予論科，原審既認定有作勢次擊，卻對 其罪責不予論處，自非妥適。原判決認事用法顯有違誤。」 為由，指摘原判決不當。惟查：原審已詳敘其證據方法與待 證事實之關係，及何以認定被告並無檢察官上開所指之殺人 未遂犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析 ，參互審酌，仍無從獲得被告有檢察官所指如上開公訴意旨 所指之對證人陳明銾有殺人未遂犯行之有罪心證，業如上述 ，況被告並無自證其無罪之義務，本件既不能證明被告涉有 上開公訴意旨所指殺人未遂犯行，自難率以該罪相繩，檢察 官未提新事證，仍執前詞上訴，尚難採信，是檢察官之上訴 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
檢察官就殺人未遂部分，限有刑事妥速審判法第9 條情形，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，
於前項案件之審理，不適用之。
恐嚇危害安全罪、侵入住居罪、毀損他人器物罪均不得上訴。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第305 條（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第306 條（侵入住居罪）
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第354 條（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。