臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3077號
上 訴 人
即 被 告 許宏源
選任辯護人 劉佳強律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院106 年度訴字第332 號，中華民國106 年9 月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第0000
0 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許宏源明知制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基 於寄藏制式手槍及子彈之犯意，於民國98年間某日，在桃園 縣桃園市（現改制為桃園市桃園區）大業路附近某處，受其 友人何閩中（音譯，真實姓名、年籍不詳，據許宏源稱已歿 ）所託，將如附表一所示之制式手槍及子彈，藏放於其所有 之自用小客車上，而未經許可寄藏之。嗣於105 年10月2 日 晚間11時40分許，許宏源以該車搭載不知情之友人張柏威（ 另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）， 因違規將車輛停放在桃園市○○區○○路00巷0 號前時，為 警查獲，並扣得如附表一及二所示之物。
二、案經桃園市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告許宏 源、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之 證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據 之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無 違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據核屬適當， 自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據， 均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告許宏源於警詢、偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱（偵卷第9頁反面至第11頁反面、第55至57頁 ，原審卷第57頁反面，本院卷第97頁），核與證人張宏威於 警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第17頁反面至19頁、 第53至54頁），並有刑案現場照片、桃園市政府警察局槍枝 初步檢視報告表在卷可稽（見偵卷第30至37頁），且有如附 表一所示制式手槍及子彈扣案可佐。又上開扣案之制式手槍 及子彈，經送內政部刑事警察局鑑定結果：「㈠送鑑手槍1 枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為捷克CZ廠75B型，槍號為2279R，槍管內 具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子 彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈15顆，鑑定情形如下：1. 13顆，認均係口徑9m m制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力。2.2顆，認均係口徑9mm制式子彈，經檢視， 底火皿發現有撞擊痕跡，均經試射，均可擊發，認具殺傷力 。」等節，有內政部警政署刑事警察局105年12月30日刑鑑 字第1050096538號鑑定書附卷可考（見偵卷第66至67頁）， 足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。綜上， 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項非法 寄藏手槍罪及同條例第12條第4 項非法寄藏子彈罪。被告持 有手槍、子彈之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告以一寄藏行為，同時觸犯上開2 罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏手槍罪處 斷。至犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白 ，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或 因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同 條例第18條第4項雖定有明文，被告於警詢、偵查、原審及 本院審理時均自白本案持有上開制式手槍及子彈之犯行，並 供述來源為其友人「何閩中」所交付，然稱「何閩中」業已 死亡（見偵卷第11頁、第56頁，原審卷第30頁，本院卷第10 1頁），難以認定被告所述之「何閩中」是否確為扣案制式 手槍及子彈之來源，因而查獲。故不符槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4項減刑事由之要件，併此敘明。二、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第 4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第 3 項、第38條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審 酌具有殺傷力之槍彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可
不得擅自寄藏、持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁 止，無故寄藏具強大殺傷力之制式手槍1 支、制式子彈15顆 ，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之危險，所 為非是；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，而寄藏本案槍彈 期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實 害，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、 目的、手段、寄藏槍彈之數量及期間等一切情狀，量處有期 徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）12萬元，罰金如易服 勞役，以1千元折算1日。復就沒收部分諭知：扣案如附表一 編號一所示之制式手槍1支及如附表一編號二「驗餘數量」 欄所示鑑定剩餘之子彈共9顆，經鑑定後認均具殺傷力，屬 違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案如附 表一編號二至三「鑑定結果欄」所示具有殺傷力之九毫米制 式子彈共6顆，因皆經鑑驗試射而滅失，爰均不予宣告沒收 。至扣案如附表二所示之物，雖為供被告犯本案犯行所用之 物，然卷內無證據可認確為被告所有，又非違禁物，亦均不 予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑及沒收諭知亦 屬妥適。
三、被告上訴意旨以：原判決認本件並無刑法第59條規定之適用 ，雖非無據，然上訴人雖知悉未經許可持有具殺傷力之制式 手槍與子彈係屬違法，惟係因何閩中驟將上開手槍與子彈交 予上訴人表明寄放之意，致其未有心裡準備下而不知如何拒 絕，嗣聽聞何閩中死亡，唯恐無從解釋而致己涉犯刑責，故 未敢報繳司法或警察機關，據此，可證其確係因偶發然原因 而不得不寄藏之，實與出於己意而積極、主動或非法取得槍 、彈之常習者有別，且觀其有正當工作而生活狀況皆屬正常 ，亦未曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，並於犯 後始終坦承犯行，另其自98年間取得上開手槍與子彈至105 年10月2日為警查獲時止，均未持之犯案，亦未有試射、擊 發之情，僅係單純置放車內以備防身之用，承此，足認本件 犯罪情狀情尚屬輕微，認科以最低刑度仍嫌過苛，當有適用 刑法第59條規定而酌減其刑之餘地云云。惟按刑法第59條規 定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非 漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀 上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例參 照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪 情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同 情，而可憫恕之情形，始謂適法。查槍彈屬高度危險物品，
非經主管機關許可，不得寄藏、持有，而本件為制式槍彈， 槍枝上載有製造國家為捷克，非國內一般粗製改造槍枝，其 槍彈性能威脅社會大眾之生命、身體安全甚鉅。況政府對槍 枝一向查禁森嚴，持有槍枝屬重罪行為，被告亦自承知悉， 竟仍寄藏持有上開制式手槍、子彈，並放在隨手可取之自用 小客車內，時間長達7年，顯已對社會造成嚴重潛在之危險 ，而被告亦無任何必須持有槍彈之理由，是在客觀上殊無可 能引起一般人之同情，或處以法定最低刑度猶嫌過重之情形 ，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。綜上，被告上訴主 張原判決未援引刑法第59條酌減其刑，其適用法則不當云云 ，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
附表一：
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│編號│ 扣案物品名稱 │原扣案數量│驗餘數量│ 鑑定結果 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 一 │捷克CZ廠製75B型 │ 1 支 │1 支 │槍管內具6 條右旋來復│
│ │口徑9mm 之制式半│ │ │線，擊發功能正常，可│
│ │自動手槍（含彈匣│ │ │供擊發同口徑制式子彈│
│ │2 個，槍枝管制編│ │ │，認具殺傷力。 │
│ │號0000000000） │ │ ├──────────┤
│ │ │ │ │鑑定書： │
│ │ │ │ │內政部警政署刑事警察│
│ │ │ │ │局105 年12月30日刑鑑│
│ │ │ │ │字第1050096538號鑑定│
│ │ │ │ │書（見偵卷第66頁至第│
│ │ │ │ │67頁） │
├──┼────────┼─────┼────┼──────────┤
│ 二 │口徑9mm制式子彈 │ 13顆 │9 顆 │採樣4 顆試射，均可擊│
│ │ │ │ │發，認具殺傷力。 │
│ │ │ │ ├──────────┤
│ │ │ │ │鑑定書： │
│ │ │ │ │內政部警政署刑事警察│
│ │ │ │ │局105 年12月30日刑鑑│
│ │ │ │ │字第1050096538號鑑定│
│ │ │ │ │書（見偵卷第66頁至第│
│ │ │ │ │67頁） │
├──┼────────┼─────┼────┼──────────┤
│ 三 │口徑9mm制式子彈 │ 2 顆 │0顆 │經檢視，底火皿發現有│
│ │ │ │ │撞擊痕跡，均經試射，│
│ │ │ │ │均可擊發，認具殺傷力│
│ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ ├──────────┤
│ │ │ │ │鑑定書： │
│ │ │ │ │內政部警政署刑事警察│
│ │ │ │ │局105 年12月30日刑鑑│
│ │ │ │ │字第1050096538號鑑定│
│ │ │ │ │書（見偵卷第66頁至第│
│ │ │ │ │67頁） │
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附表二：
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│編號│扣案物品名稱 │數 量│備 註│
│ │ │ │ │
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│ 一 │咖啡色零錢包 │ 1 個 │不予宣告沒收。 │
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│ 二 │黑色側背包 │ 1 個 │不予宣告沒收。 │
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