臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3006號
上 訴 人
即 被 告 賴梓豪
選任辯護人 張必昇律師
邱清銜律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
5年度訴字第1014號，中華民國106年8月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第19384號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣真實姓名年籍不詳之綽號「阿輝」、「阿雷」之成年男子 及真實姓名年籍不詳之男子、女子各1名共同基於販賣第三 級毒品之犯意聯絡，共同組成「美樂」販毒集團（下稱美樂 販毒集團），並招募賴梓豪加入該集團擔任「司機」。賴梓 豪明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定 之第三級毒品，依法不得販賣，竟與美樂販毒集團成員共同 基於販賣第三級毒品之犯意，而以門號0000000000號、0000 000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行 動電話作為販毒專用之聯絡工具，由真實姓名年籍不詳之男 子1名負責接聽上開販毒專線（即所稱掌機），及製作、發 送「（美樂）絕無分店，換號通知，全新升級，進口特級啤 酒1000，進口特級美樂2000，另有冬季熱飲」之毒品銷售訊 息予不特定人，與買家聯繫完畢後，即指揮、監督賴梓豪駕 駛車牌號碼000- 0000號白色福特自用小客車前往約定之交 易地點交付毒品、收取價金，賴梓豪因而分別於附表各編號 所示之時、地，販賣第三級毒品愷他命予許家翔、賴崇易、 邱家壕等人。嗣於105年3月31日上午7時40分許，在桃園市 ○○區○○路000巷00弄0號，拘提賴梓豪到案，並扣得前揭 白色福特車輛1台，而查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查被告賴梓豪及其辯護人就本院 所引用被告以外之人於警詢及偵訊時之各項供述證據，於本 院審理終結前均未表示爭執，且本院審酌該等證據作成時， 並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據 應屬適當，揆諸前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均 具有證據能力。
二、至本案所引用之各項非供述證據，業經本院於審判程序中依 法踐行調查證據程序，檢察官及被告及其辯護人復不爭執各 該證據之證據能力，且亦查無應依法排除證據能力之情形， 是各該非供述證據自具有證據能力，併予敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據被告賴梓豪於偵訊、原審審理及本院審理時 均坦承不諱（見105偵字19384號卷一第53-57頁/同偵字1938 4號卷二第38-42頁、同卷一第58頁/同偵字19384號卷二第43 頁、同卷二第66-68頁、同卷五第25-29頁、同卷五第46頁； 105年度查扣字第746號卷第12- 14頁；105偵字19384號卷六 第137-141頁、同卷六第151-154頁；原審卷㈠第22頁正反面 、第73-76頁；原審卷㈡第16-31頁），核與證人許家翔、賴 崇易、邱家壕等人於警詢、偵訊時證述相符（見105偵字193 84號卷一第173-177頁/同偵字19384號卷四第47- 51頁/同偵 字19384號卷五第140-44頁、105偵字19384號卷三第60 -63 頁、105偵字19384號卷一第188-190頁/同偵字19384號卷四 第23- 27頁/同偵字19384號卷五第37-39頁、105偵字19384 號卷三第38-40頁、105偵字19384號卷四第134-135頁/同偵 字19384號卷五第35-36頁同卷四第149-151頁），並有美樂 販毒集團門號0000000000號通聯紀錄、通訊監察譯文（見偵 卷一第65頁、第91頁、第122頁、第155頁、第182頁、第195 頁、第239頁；偵卷二第11頁、第55頁、第121頁、第153頁 、偵卷三第29頁、第44頁；偵卷四第32頁、第58頁、第121 頁、第142頁、偵卷五第14至16頁；偵卷六第7至8頁、第50 至57頁、第65至69頁、第79至80頁、95頁）等件在卷可憑。二、另參以販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺取利潤多寡 亦無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異 ，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之 充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態 度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其 價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量 差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。加以毒品戕害人
民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販 賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無鋌而走險之理。 被告賴梓豪為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得 不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就 此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪 圖小利，豈有甘冒重典免費運送毒品並收取價金之理，且被 告賴梓豪自陳伊都是直接買斷，大概只有賺到3、4000元， 但不是淨賺，一包1000元，賣出4包，總共才4000元，大約 淨賺1300、1400元等語，足認被告確具獲利意圖而為販賣第 三級毒品行為，至為明確。
三、綜上所述，被告自白均與事實相符，事證已臻明確，犯行應 堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、核被告賴梓豪所犯如附表編號一至三所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有 第三級毒品之行為，因毒品危害防制條例第11條第5項關於 處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達 20公克以上者，始受處罰，而又無證據可證明被告於販賣第 三級毒品予如附表上開編號所示之購毒者之際，為販賣所持 有之第三級毒品之純質淨重已達上開應受處罰之標準，故無 持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收而不 生另行論罪之問題。被告所為前揭犯行，與真實姓名年籍不 詳之綽號「阿輝」及「掌機」成年男子間，有犯意聯絡及行 為分擔，均應論以共同正犯。又前揭犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。查被告就前揭犯行於偵查、原審法院及本院均自白有各 該販賣第三級毒品之犯行，均依上揭規定減輕其刑。又按刑 事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之 科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾 使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂 「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台 上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判
例意旨可參）；又按販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上 有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭 小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上 有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院 96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可 資參照）。查被告所為如附表所示各編號共同販賣愷他命之 次數為3次，交易金額亦各僅1,000元、2,000元左右，販賣 數量、價金甚少，從中獲利尚微，尚非跨國販毒者或販賣毒 品之大、中盤商，就其全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極， 相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對社會秩序與 國民健康之危害較為有限，倘每次犯行均科以減刑後之法定 最低本刑（即有期徒刑3年6月），就本案情形未免過苛，難 謂符合罪刑相當性及比例原則，依一般國民生活經驗法則， 實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰 依刑法第59條之規定，就被告各次所犯，酌減其刑，並均依 刑法第70條遞減輕之。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第2項、第 28條、第59條、第51條第5款、修正後第38條之1第1項前段 、第3項等規定，並審酌被告明知愷他命為戕害身心健康之 物品，並經政府嚴令禁止販賣，竟恣意違反國家之禁令而以 組織性之方式販賣愷他命供他人使用，促使愷他命更易於流 通而助長施用毒品之行為，影響社會之健全發展，惟念及被 告坦承全部犯行，態度良好，兼衡犯罪之目的、手段、販賣 第三級毒品之次數、販賣所得之金額不多、分工情節及渠等 之前科素行等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月，並定 其應執行之刑為3年2月。再就沒收部分諭知：被告所犯附表 編號一至三販賣毒品所得分別各為1,000元、1,000元及2,00 0元，其三次犯罪所得金額共計4,000元未經扣案，爰依刑法 第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，併諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案 車牌號碼000-0000號自用小客車固為被告販賣毒品之交通工
具，本應依毒品危害防制條例第19條第2項予以沒收，然依 被告於原審審理時陳稱：這部汽車是登記伊母親名下的，平 常是代步工具之用等語，則該車平日尚有其他用途，非專為 運送毒品之用，倘為沒收、追徵，容有過苛之虞，爰依刑法 第38條之2第2項規定不予宣告沒收。又未扣案之0000000000 號１支（含SIM卡１張）被告並未持以做為犯罪所用，故就 此部分不予沒收。
四、駁回被告上訴之理由
㈠被告上訴意旨以：被告年僅24歲，並無販毒前科，販賣數量 甚少，獲利不多，為單親家庭，因工作不順才誤入歧途，應 從輕量刑，並給予緩刑，原審量刑過重云云。惟按量刑係屬 事實審法院得自由裁量之職權，受比例原則等法則之拘束， 非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防 之普遍性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。且量刑 係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑判斷當否之準據， 應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失 出、失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分 遽指為不當或違法。經查，原判決關於科刑部分，業於理由 內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為 基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，而被告明 知毒品危害國人健康，猶為貪圖小利聽從他人指示，以計程 車販售交付毒品，擴大毒品危害層面，並增加查緝難度，本 不應予寬貸，而販售第三級毒品最輕刑度為有期徒刑7年， 原審就被告之個別情狀業已適用刑法59條予以減輕其刑，一 罪僅判處有期徒刑1年10月，三罪定執行刑僅為3年2月，已 屬從輕，既未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之違法或不 當，難謂有何失之過重可言。上訴意旨所指被告坦承不諱及 個人家庭狀況等，亦經原判決敘明審酌如前，被告上訴仍執 前詞，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。 ㈡綜上，經核原審認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告 以上揭理由提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
附表：
┌────┬──────┬─────┬─────┬───┬───────┬─────┬───────────────┐
│編號 │交易時間 │交易地點 │交付毒品者│購毒者│毒品種類/ 數量│販賣所得（│宣告罪刑及沒收 │
│ │ │ │及前往車輛│及持用│ │新臺幣） │ │
├────┼──────┼─────┼─────┤門號 ├───────┼─────┼───────────────┤
│一 │105年3月27日│桃園市中壢│賴梓豪 ├───┤愷他命1包 │1,000元 │上訴駁回 │
│（起訴書│上午8 時45分│區培英路31│白色福特 │許家翔│ │ │（原判決諭知：賴梓豪共同販賣第│
│附表編號│許 │0 號御殿園│ │090310│ │ │三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，│
│二、原判│ │殯儀館 │ │9497（│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒│
│決編號二│ │ │ │原判決│ │ │收，於全部或一部不能沒收時，追│
│） │ │ │ │誤載應│ │ │徵其價額。） │
│ │ │ │ │予更正│ │ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │ │
├────┼──────┼─────┼─────┼───┼───────┼─────┼───────────────┤
│二 │105年3月26日│桃園市中壢│賴梓豪 │賴崇易│愷他命1包 │1,000元 │上訴駁回 │
│（起訴 │上午8 時11分│區榮安一街│白色福特 │097307│ │ │（原判決諭知：賴梓豪共同販賣第│
│書附表編│許 │508號 │ │7141號│ │ │三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，│
│號三、原│ │ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒│
│判決編號│ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒收時，追│
│三） │ │ │ │ │ │ │徵其價額。） │
├────┼──────┼─────┼─────┼───┼───────┼─────┼───────────────┤
│三 │105年3月23日│桃園市平鎮│賴梓豪 │邱家壕│愷他命1包 │2,000元 │上訴駁回 │
│（起訴書│晚間10時1 分│區中豐路66│白色福特 │092312│ │ │（原判決諭知：賴梓豪共同販賣第│
│附表編號│許 │快速道路下│ │98001 │ │ │三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，│
│十一、原│ │中油加油站│ │號 │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒│
│判決編號│ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒收時，追│
│八） │ │ │ │ │ │ │徵其價額。） │
└────┴──────┴─────┴─────┴───┴───────┴─────┴───────────────┘