臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2979號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳德和
選任辯護人 謝岳龍律師
劉博中律師
宋盈萱律師
被 告 鄭添湧
上列上訴人等因被告等過失致死等案件，不服臺灣新北地方法院
106年度訴字第409號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴
案號：105年度偵字第18501號、第25744號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於陳德和部分撤銷。
陳德和犯過失致人於死罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年。其餘上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以陳德和犯刑法第276 條第1 項 之過失致人於死罪，就鄭添湧被訴業務過失致人於死及業務 過失傷害罪嫌部分為無罪之諭知，有關第一審判決書所認定 之事實、理由之說明及其法律之適用，均無不當，除量刑之 審酌及諭知外，均予引用（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）陳德和固坦承本案之犯行，縱已與曾正欣、黃清根之家屬 即曾漢賢、鍾妙淨、劉詩伶、劉依函、黃財發及黃林春梅 達成和解，惟就過失傷害部分始終未與林志信達成和解， 且林志信所受傷害顯非輕微，陳德和未彌補其造成之全部 損害，原審未慮及此，僅量處有期徒刑6 月，量刑是否允 當，實有斟酌餘地。
（二）鄭添湧雖受雇於陳德和施作本案工程，然並非單純僅接受 陳德和指示，對施工方式尚有一定決定權限，非僅居於陳 德和手足延伸之地位，況其在施工前已知悉施工地點曾有 坍方、坍塌之情形，且有親眼見聞，本身亦認單純堆疊石 塊並不牢靠，參以一般人均知悉臺灣山區常遭受風災、雨 災，而被告2 人決定僅將水泥塊堆疊，並未以他法固定該 等水泥塊，依一般人之經驗常識，當可預見該等水泥塊在 受到外力時容易崩塌釀成災害，鄭添湧為實際堆疊水泥塊 之人，其所為實已增加風險。
（三）鄭添湧明知本案工程涉及擋土牆施工專業，應由專業土木 工程技師規劃設計及監造始為妥適，竟仍便宜行事以堆疊
方式施作，顯違反其自身已知之注意義務，仍與陳德和商 討後，以單體水泥塊堆疊方式施作擋土牆，顯然已製造法 所不容許風險，對水泥塊崩塌可能造成用路人傷亡亦有預 見可能性，嗣因大雨沖刷導致本件事故發生，其間因果歷 程明確，鄭添湧應涉犯刑法業務過失致人於死及業務過失 傷害犯行。
三、陳德和上訴意旨略以：陳德和已與曾正欣、黃清根之家屬達 成和解，林志信請求賠償之金額過高，且未提出相關之單據 ，致雙方未能達成和解，原判決之量刑過重，且未宣告緩刑 ，不符事理之平。
四、原判決應撤銷之理由：
原判決認定陳德和犯刑法第276 條第1 項之過失致人於死罪 及284 條第1 項之過失傷害罪之事證明確，並依想像競合犯 規定，予以論罪科刑，核其認事用法固均無違誤，然關於量 刑之審酌及諭知尚有不當，茲說明理由如下：按刑事審判旨 在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應 符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法 第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10 款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求 個案裁判之妥當性。又刑之量定，固為實體法上賦予法院得 為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、 平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款 應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪。本 件原判決於量刑時，固已衡酌陳德和施作擋土牆未尋求專業 人士協助以安全方式施工而導致本起事故發生之過失程度， 造成正值壯年之曾正欣、黃清根死亡，林志信受有不輕之傷 勢，肇生之損害不輕，與曾正欣及黃清根之家屬達成和解、 賠償損失，惟尚未與林志信達成和解、賠償損失之犯後態度 等一切情狀，予以量刑。惟陳德和未委由專業技師規劃及監 造，以採取必要之施作工法，僅委由鄭添湧以水泥塊堆疊方 式施作擋土牆，而未以其他工法固定水泥塊；且其顯可預見 該等水泥塊於遭受到外力影響時甚易崩塌釀成災害，增加危 害往來通行人車之風險，並係土地實際管領人而有權決定擋 土牆施作方式，卻自105年4月間委由鄭添湧以水泥塊堆疊之 時起，迄105年6月17日本案發生止，有近2月之時間可為後 續之施作、補強，仍怠於為之，致生本案事故，其過失程度 非輕。陳德和犯後雖坦承犯行，並與曾正欣、黃清根之家屬 達成和解，惟尚未與林志信達成和解，且本件事故致曾正欣 及黃清根死亡，林志信則受有頸椎骨折併椎間盤突出及頸椎 狹窄和滑脫、胸椎骨折、右側鎖骨骨折、右腎血腫、多處擦
傷等傷害，所生危害甚重，原判決僅科處陳德和有期徒刑6 月，其量刑實屬過輕，難謂罪刑相當，陳德和以原判決量刑 過重為由提起上訴，即無理由，本院因認檢察官指摘原判決 就陳德和部分之量刑過輕而提起上訴，為有理由。原判決就 陳德和部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於陳 德和部分撤銷改判。
五、爰審酌陳德和施作擋土牆未尋求專業人員處理以安全方式施 作，致生本起事故之過失程度，造成曾正欣、黃清根死亡， 林志信受有上開傷勢，所生之危害甚鉅，兼衡陳德和之智識 程度、家庭狀況，犯後坦承犯行，且與曾正欣、黃清根之家 屬達成和解、賠償損失，惟尚未與林志信達成和解之犯後態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑。查陳德和前未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可 稽，其因一時疏失，致罹本件之罪，犯後坦承犯行，雖尚未 與林志信達成和解，惟已與曾正欣、黃清根之家屬達成和解 ，足認其犯後已有悔意，本院認陳德和此偵審程序之後，應 能知所警惕，而無再犯之虞，因認對被告所處之刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩 刑4 年，以勵自新。
六、上訴駁回之理由：
（一）陳德和證稱：我與鄭添湧認識30餘年，我知道鄭添湧從事 操作挖土機之工作，我看之前的地主這樣做擋土牆，我就 照著延伸擋土牆過來，沒有別人教我做擋土牆的方式，是 我自己想的等語。可見鄭添湧受僱於陳德和而施作本案工 程，鄭添湧依其操作挖土機之專業經驗，縱對施工過程及 方式有相當之決定權，然陳德和顯然明知鄭添湧並非專業 技師或工程師，其所具備之專業能力應僅為使用挖土及決 定以何種方式吊掛、堆疊水泥塊而已。且本案擋土牆之施 作工法係陳德和決定，鄭添湧僅依陳德和之指示而操作挖 土機施作。已難認鄭添湧對於擋土牆施作工法之不當，負 有注意義務。況陳德和復證稱：鄭添湧說先堆（水泥塊） 起來，一段時間後再申請合法，請公所來做等語（參見本 院卷第80頁），可見鄭添湧有告知陳德和於臨時性之擋土 牆施作完成後，應再申請合法之工程，就此而言，鄭添湧 已告知陳德和應就擋土牆進行後續之施作行為，惟鄭添湧 並非土地之管領使用人，並無權限決定擋土牆後續之施作 行為，亦無義務義務督促陳德和進行後續施作合宜之擋土 牆工程，實難認鄭添湧就本案事故有何過失。
（二）原審依審理所得，對鄭添湧為無罪之諭知，經核並無違誤 ，檢察官上訴意旨仍執詞再為爭執，惟因檢察官所提出之
證據尚難遽認鄭添湧有起訴意旨所指之犯行，其上訴核無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第276條第1項、第284條第1項、第55條，第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 陳如玲
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
被告等均不得上訴。
檢察官就被告鄭添湧被訴業務過失致死部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，惟須受刑事妥速審判法第9條規定之限制。其餘部分，不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第276條第1項
（過失致死罪）
因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
中華民國刑法第284條
（過失傷害罪）
因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金，致重傷者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金，致重傷者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
附件:
臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第409號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳德和 男 60歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00號
選任辯護人 謝岳龍律師
劉博中律師
宋盈萱律師
被 告 鄭添湧 男 62歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○里○○○00鄰00號
居新北市○○區○○路0段000巷0號7樓
選任辯護人 趙浩程律師
上列被告因過失致死等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第18501 、25744 號）及移送併辦（106 年度偵字第11147 號），本院判決如下：
主 文
陳德和因過失致人於死，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭添湧無罪。
事 實
一、陳德和係新北市○○區○○段○○○段00000 地號土地（下 稱系爭土地）之實際管領使用人，其因欲在系爭土地搭蓋雞 舍，惟恐水土流失，遂於上址施作擋土牆。詎陳德和明知為 防止土石崩塌，擋土牆工程應由專業土木工程技師規劃設計 及監造，並應先行確認工區地質狀況，搭配安定條件、排水 孔及伸縮縫等要件方能施作，且依當時情形，並無不能注意 之情事，竟未採取必要之擋土牆工法，僅僱請友人鄭添湧於 民國105 年4 月17日起至同年月24日間，駕駛挖土機以簡易 回填土及單體水泥塊堆疊方式施作擋土牆。嗣於105 年6 月 17日下午5 時許，適有林志信駕駛車牌號碼000-0000號自小 貨車搭載曾正欣、黃清根行經該處，因當日大雨沖刷致該地 土質鬆軟，造成該址擋土牆水泥塊崩塌後當場壓住上開自小 貨車車頂，使曾正欣因遭擋土牆水泥塊壓砸致頭頸胸部受有 壓砸傷導致神經性休克死亡、黃清根因遭擋土牆水泥塊壓砸 致頭頸胸部、下肢受有壓砸傷導致神經性休克死亡、林志信 則因遭擋土牆水泥塊壓砸而受有頸椎骨折併椎間盤突出及頸 椎狹窄和滑脫、胸椎骨折、右側鎖骨骨折、右腎血腫、多處 擦傷等傷害。
二、案經曾正欣之父曾漢賢、母鍾妙淨、女兒劉詩伶、劉依函委 由潘維成律師及黃清根之父黃財發、母黃林春梅委由鄧湘全 律師、呂嘉坤律師告訴，暨林志信訴由新北市政府警察局三 峽分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送 併案審理。
理 由
壹、被告陳德和部分：
一、證據能力部分：
(一)本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，被告陳德和及辯護人均同意作 為證據（參見本院卷第48頁），本院復查無該等證據有違背 法定程序取得或顯不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法第159 條 之5 規定，應均有證據能力。
(二)至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告陳德和於訴訟上之程序權 即已受保障，亦應有證據能力。
二、前揭事實，業據被告陳德和於警詢、偵查及本院審理中均供 承不諱，並為認罪之表示，核與證人李應通、曾正達、黃清 河、林庭如、江峻毅於警詢中、證人林芳廷、陳盈守、鄭麗 玉於偵查中、證人鄭添湧於警詢、偵查中就此部分所為之陳 述相符，並有中央氣象局三峽氣象站106 年6 月逐時氣象資 料、新北市政府農業局105 年6 月20日新北農山字第105114 7676號函暨所附新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會 勘紀錄、105 年7 月12日新北農山字第1051270736號函暨所 附105 年7 月4 日會勘記錄及照片、105 年8 月1 日新北農 山字第1051438942號函暨所附照片、系爭土地登記第一類謄 本、地籍圖謄本、土地買賣契約書、新北市樹林地政事務所 105 年9 月5 日新北樹地資字第1053841414號函暨所附系爭 土地之不動產登記謄本及異動索引、105 年9 月20日新北樹 地測字第1053842157號函暨所附系爭土地分割案影本及地籍 參考圖、車號000-0000號自小貨車車輛詳細資料報表、行天 宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院診斷證明書（告訴人林 志信）各1 份、現場及挖土機具照片41幀、案發後現場照片 12幀附卷可稽。又被害人曾正欣、黃清根確實因本件事故受 有上開傷勢導致神經性休克而死亡等情，亦經臺灣新北地方 法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗確認，製有相驗筆錄、檢 驗報告書、相驗屍體證明書各2 份、醫院拍攝照片14幀、相 驗屍體照片42幀暨天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院通知單
、亞東紀念醫院診斷證明書各1 份在卷可憑，足認被告陳德 和上開不利於己之自白與事實相符。據此，本案事證明確， 被告陳德和犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)核被告陳德和所為，係犯刑法第276 條第1 項之過失致死罪 及同法第284 條第1 項之過失傷害罪。其以一過失行為致被 害人曾正欣、黃清根死亡及致告訴人林志信受傷，同時觸犯 二過失致死罪及一過失傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定從一重處斷。其中過失傷害罪部分雖未經檢察官於 起訴書所犯法條欄論及，但此部分與已起訴經本院認定有罪 之過失致死罪部分既有想像競合之裁判上一罪關係，且起訴 書犯罪事實欄部分已明確敘及此部分之犯罪事實，復經檢察 官移送併案審理（移送併辦意旨書所犯法條欄誤載為過失致 死罪，業經檢察官當庭更正為過失傷害罪），本院自應併予 審理，附此敘明。
(二)本院爰審酌被告陳德和並無前科，有臺灣高等法院被告全國 前案紀錄表1 份在卷可按，素行尚可，其施作擋土牆未尋求 專業人士協助以安全方式施工而導致本起事故發生之過失程 度，造成正值壯年之被害人曾正欣、黃清根死亡，告訴人林 志信受有上開傷勢，肇生之損害不輕，兼衡被告陳德和之智 識程度、家庭狀況，暨犯罪後坦承犯行，且與被害人曾正欣 、黃清根之家屬即告訴人曾漢賢、鍾妙淨、劉詩伶、劉依函 、黃財發、黃林春梅達成和解、賠償損失，並已給付過半和 解金，且仍依約給付中，有和解協議書（含授權書、切結書 ，參見105 年度偵字第1850 1號偵查卷第262 至265 頁）、 新北市土城區調解委員會105 年民調字第266 號調解書（參 見上開偵查卷第250 頁）、支票兌現紀錄影本（參見本院卷 第103 、105 頁）各1 份在卷可參，惟尚未與告訴人林志信 達成和解、賠償損失之犯後態度等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。貳、被告鄭添湧部分：
一、公訴意旨略以：被告鄭添湧以駕駛挖土機為業，為從事業務 之人。其明知為防止土石崩塌，應由專業土木工程技師規劃 設計及監造，應先行確認工區地質狀況，搭配安定條件、排 水孔及伸縮縫等要件施作擋土牆工程，且依當時情形，並無 不能注意之情事，竟未採取必要之擋土牆工法，自105 年4 月17日起至同年月24日止，受同案被告陳德和之託以新臺幣 （下同）10萬餘元代價，在系爭土地以簡易回填土及單體水 泥塊堆疊方式施作擋土牆。嗣於上開時間，告訴人林志信駕 駛自小貨車搭載曾正欣、黃清根行經該處，因當日大雨沖刷
致該地土質鬆軟，導致該址擋土牆水泥塊崩塌，當場壓住上 開自小貨車車頂，致曾正欣、黃清根受有前述壓砸傷致神經 性休克死亡，告訴人林志信則受有前述多處傷害，因認被告 鄭添湧係涉犯刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪及同法 第284 條第2 項之業務過失傷害罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例意旨可資參照 。
三、本件公訴意旨認被告鄭添湧涉有前揭罪嫌，除前揭認定同案 被告陳德和有罪所憑之證據外，無非係以被告鄭添湧坦承受 被告陳德和委託以水泥塊堆疊方式施作擋土牆，卻未施作任 何補強工程之供述，同案被告陳德和指稱以10萬餘元之價格 雇用被告鄭添湧以上開方式施作擋土牆之陳述為主要論據。 訊據被告鄭添湧固坦承於上開期間受僱於同案被告陳德和駕 駛挖土機以上開方式施作擋土牆，暨因前揭擋土牆崩塌事故 導致被害人曾正欣、黃清根死亡及告訴人林志信受傷等事實 ，惟堅決否認有業務過失致死及業務過失傷害犯行，辯稱： 伊僅係受僱於被告陳德和依其指示施工，當初被告陳德和表 示係臨時性工程，之後會再施作合法工程，水泥塊也是被告 陳德和所購入，伊負責之範圍僅係單純駕駛挖土機堆疊水泥 塊，並無過失等語。
四、經查：
(一)被告鄭添湧於105 年4 月17日起至同年月24日間，受同案被 告陳德和之託，駕駛挖土機以簡易回填土及單體水泥塊堆疊 方式在系爭土地施作擋土牆，嗣於105 年6 月17日下午5 時 許，告訴人林志信駕駛自小貨車搭載曾正欣、黃清根行經該 處，因當日大雨沖刷致該地土質鬆軟，造成該址擋土牆水泥 塊崩塌後當場壓住該自小貨車車頂，使曾正欣、黃清根因遭 擋土牆水泥塊壓砸致受有上開壓砸傷導致神經性休克死亡、 告訴人林志信則因此受有上開傷害等事實，為被告鄭添湧所 供承不諱，核與證人即同案被告陳德和所證相符，並有前述 認定同案被告陳德和有罪部分之證據附卷可稽，是此部分之 事實固堪認定，合先敘明。
(二)惟由同案被告陳德和於偵查中所證：「（檢察官問：該處水 泥塊擋土牆是誰做的？）是我，該處下方因公所有工程，導 致我土地土石不停滑落，所以放水泥塊來擋，我的土地不知
是誰有放了幾塊水泥塊，我就想如法炮製，我在該處用了一 百多塊的水泥塊，我買了水泥塊放在該處，再請鄭添湧來施 工，他是我30年的朋友，他直接用挖土機夾水泥塊堆疊起來 ，並未整地，但有挖基座，我就是跟他說將水泥塊沿路擺放 ，並告訴他哪邊要加強……。」等語（參見105 年度相字第 879 號相驗卷第77頁正反面）；及其於本院審理中所證：「 （檢察官問：你當初要設置擋土牆的計劃為何？）我想說用 簡易的先堆起來，之後再申請合法的，讓土石暫時不會滑落 ，我找鄭添湧來施工。……我以每日1 萬元的代價請鄭添湧 幫忙施作，其他由他處理，石塊由我提供。……因為我們是 認識30幾年的朋友，30幾年前鄭添湧就曾經幫我整地。（檢 察官問：所以就你所知，被告鄭添湧平時的職務為何？）開 挖土機。（檢察官問：他開挖土機的工作內容包含哪些？） 整地和簡易的堆砌，其他我就不曉得。」、「（選任辯護人 趙浩程律師問：你剛才稱石塊的位置有經過你們討論，如果 被告鄭添湧施工的方式不是依照你的所討論的結果，你是否 會請他改正？）應該會。……我每天花1 萬元請被告鄭添湧 施作，其他的事情都由他處理，比如使用何種挖土機，混凝 土我也不曉得要用什麼樣的挖土機才可以吊起來。」、「（ 審判長問：你剛才說擋土牆是照原本舊的擋土牆再往前延伸 ？）是。（審判長問：是何人教你這樣做擋土牆的？）我看 之前的地主這樣做，所以我就照著延伸過來，我也沒有多想 ，不是別人教我的，是我自己想的。」等語（參見本院卷第 74、75、78、80頁），可知系爭擋土牆工程係土地實際使用 人即同案被告陳德和因見該址原有放置水泥塊充當擋土牆， 遂決定以相同方式將原有擋土牆加高及延伸，並已自行購買 一百多塊之水泥塊，而被告鄭添湧因平日係以駕駛挖土機為 業，且與同案被告陳德和為舊識，遂經僱請至該址吊掛水泥 塊堆疊。而被告鄭添湧既非專業技師或工程師，前亦無施作 擋土牆之經驗，其所提供之專業部分，不過為使用何種挖土 機與決定以何種方式吊掛、堆疊水泥塊而已。準此，本案擋 土牆之施作工法既係同案被告陳德和所決定，被告鄭添湧僅 係單純受領報酬而聽從雇用人即同案被告陳德和之指示，提 供操作挖土機之勞務及代為租用合適之挖土機，即難認其對 於該擋土牆施作工法之不當負有注意義務，尚難認其對於本 案事故之發生具有過失責任。
(三)至於被告陳德和所決定之施作工法僅係將水泥塊堆疊，並未 以他法固定該等水泥塊，雖依一般人之經驗常識，可預見該 等水泥塊在受到外力時容易崩塌釀成災害，且被告鄭添湧之 行為乃係增加此部分之風險。然由卷附該等水泥塊之照片觀
之，該等水泥塊之體積不小（參見上開相驗卷第20至26 頁 ），同案被告陳德和於警詢中陳稱該等水泥塊之體積為一立 方公尺（參見上開相驗卷第9 頁反面），具有相當之重量， 該等水泥塊堆疊起來在短時間內應確實可發揮防止水土流失 以免危害人車通行之功能，故雖就長時間而言，會增加危害 往來通行人車之風險，但若作為臨時性措施而言，亦可認有 降低風險之作用，是在無明顯立即危險之情形下，尚難認被 告鄭添湧施作此臨時性之擋土牆工程係違反注意義務。而就 嗣後之處理部分，被告鄭添湧辯稱當時同案被告陳德和告知 係臨時性之措施，日後會再申請合法之擋土牆乙節，核與證 人即同案被告陳德和於本院審理中所證：「（檢察官問：你 當初要設置擋土牆的計劃為何？）我想說用簡易的先堆起來 ，之後再申請合法的，讓土石暫時不會滑落。」等語相符（ 參見本院卷第74頁），另證人陳德和於本院審理中亦證稱： 「（審判長問：你有無請教過被告鄭添湧如何做比較好？） 他就說先堆起來，一段時間後再申請合法，請公所來做。」 等語（參見本院卷第80頁），可徵被告鄭添湧當時已告知同 案被告陳德和在此臨時性之擋土牆工作施作完成後，應再申 請合法之工程，是就此點而言，其已有促請同案被告陳德和 注意之行為，而因該址並非被告鄭添湧所有，其本人無法申 請再行施作合法之擋土牆工程，其僅係受僱操作挖土機而已 ，業如前述，亦無義務注意同案被告陳德和日後有無申請施 作合法之擋土牆工程，實難認被告鄭添湧就此具有過失，甚 為灼然。
五、綜上所述，依本院調查證據所得，尚難認被告鄭添湧係受委 託決定系爭擋土牆施工工法之人，僅能認定其係受僱操作挖 土機及代為租用挖土機之駕駛，即難認其具有過失可言。此 外，復又查無其他積極確切之證據足以證明被告鄭添湧確有 如公訴意旨所指之業務過失致死及業務過失傷害犯行，自不 得遽為對被告鄭添湧不利之認定，揆諸前揭法條及判例意旨 ，被告鄭添湧之犯罪尚屬不能證明，依法應諭知無罪之判決 。
六、本案起訴書所犯法條欄中雖僅記載被告鄭添湧所涉犯者為業 務過失致死罪，另就所犯業務過失傷害部分，則另行移送併 案審理，然就其所涉業務過失傷害部分之事實，已於起訴書 之犯罪事實欄中載明，且告訴人林志信於檢察官於106 年3 月10起訴前之105 年7 月6 日即已提出告訴（106 年度他字 第129 號偵查卷第19頁），業已具備合法之訴追要件；又被 告鄭添湧所涉業務過失致死及業務過失傷害犯行若成立犯罪 ，乃具有想像競合之裁判上一罪關係，基於一行為應受一次
審判之行為，應認原先起訴之犯罪事實中即已包括業務過失 傷害部分在內，較為合理。況若認原起訴部分僅及於業務過 失致死部分，因此部分經本院認定無罪，而與移送併案審理 之業務過失傷害犯行部分不具想像競合之裁判上一罪關係， 故不能併案審理，而退回檢察官另為適法之處理，則基於一 行為僅應受一次審判之原則，被告鄭添湧本案所涉業務過失 行為部分，既已經本院審理後認定無罪，若經確定，自不容 再為其他有罪或無罪之實體判決，則檢察官即應依刑事訴訟 法第252 條第1 款規定為不起訴處分，縱經起訴，法院亦應 依同法第302 條第1 款為免訴之判決（參照最高法院28年滬 上字第43號判例意旨及最高法院67年度第10次刑事庭庭推總 會議決議三），亦即不能再就其所涉業務過失傷害犯行部分 審究，則為保障業務過失傷害部分告訴人林志信之訴訟權及 訴訟經濟，亦應認本案在起訴書已載明業務過失傷害部分之 犯罪事實情況下，原起訴之範圍已包含此部分之犯罪事實在 內，較為妥適，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第276 條第1 項、第284 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官何皓元到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 張紹省
法 官 林維斌
法 官 鄭淳予
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 張禎庭
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第276條
因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。
中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。