臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2947號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 毛嘉雯
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺
灣臺北地方法院105年度訴字第544號，中華民國106年8月30日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第
18910號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於散布、刊登足以引誘、暗示 性交易之訊息之犯意，於105年5月13日下午5時21分許，在 不詳地點，透過電腦網路連線至不特定人均可連線瀏覽之捷 克論壇網站，刊登「萬華.西門町台灣長腿美魔女～小娟全 位互動舒壓個人工作室～0000000000」、「完美鐘點迷人的 身，迷人的臉，任君取用...親蜜的互動式服務，一對一私 自空間、時而輕柔時而用力的舒壓過程，一次又一次的激動 、徹底解腳您的身心靈!!盡在不言中」、「對於絲襪美腿控 的朋友～可以自備絲襪～小娟保證讓你滿意絲襪美腿的愛戀 」、「五星級舒壓60分鐘0000000%做到」、「無額外加收費 用，一次到位的多重享受喔!」、「電話中請勿觸及相關敏 感話題，一切盡在不言中～包君滿意」等足以引誘、暗示他 人為性交易之訊息，並穿插以女性胸部為特寫，穿著低胸服 裝之女性照片，用以招攬受該訊息引誘或暗示之不特定人撥 打上開行動電話聯絡被告從事有對價之性交易。嗣經警執行 網路巡邏時循線查獲。因認被告涉犯修正前兒童及少年性交 易防制條例第29條之散布、刊登性交易訊息罪嫌。二、原判決意旨略以：按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知 免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。而所謂犯 罪後之法律已廢止其刑罰，包含被告之行為，在修正前之法 律雖有處罰明文；但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更 ，已無刑罰之規定時亦屬之，最高法院亦著有105年度臺非 字第225號判決可資參照。按修正前之兒童及少年性交易防 制，於104年2月4日經總統以華總一義字第10400014201號令 修正公布全文55條，並將名稱更定為兒童及少年性剝削防制 條例。施行日期經行政院以105年11月17日院臺衛字第10501 83667號令發布定自106年1月1日施行。而被告行為時適用之 修正前兒童及少年性交易防制第29條，係規定：「以廣告物 、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體， 散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性
交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元 以下罰金。」然經前開修正後，該條移列至現行兒童及少年 性剝削防制條例第40條，內容亦修正為：「以宣傳品、出版 品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送 、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有 遭受第2條第1項第1款至第3款（按：一、使兒童或少年為有 對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻 之行為，以供人觀覽.三、拍攝、製造兒童或少年為性交或 猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其 他物品。）之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新 臺幣100萬元以下罰金。意圖營利而犯前項之罪者，處5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」換言之， 修正前之兒童及少年性交易防制第29條（下逕稱修正前條文 ）係鑒於各種媒體上色情廣告泛濫，助長淫風，且因廣告內 容通常不記載被引誘對象之年齡，而特設處罰規定，並非僅 以未滿18歲之兒童、少年為保護對象。又自比較觀之，修正 後條文並無如修正前條文第22條至第27條明定以未滿18歲或 未滿16歲，或16歲以上未滿18歲之人為性交易對象，且第37 條亦規定：對18歲以上之人犯第24條之罪者，依本條例規定 處罰。足見修正前條文所稱之「人」不以未滿18歲為限。但 經修正後，現行兒童及少年性剝削防制條例第40條（下逕稱 現行條文）明定必須使兒童或少年有遭受「一、使兒童或少 年為有對價之性交或猥褻行為。」、「二、利用兒童或少年 為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。」、「三、拍攝、製造 兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、 光碟、電子訊號或其他物品。」之情形，方予處罰，足見犯 罪構成要件已然變更。故若其引誘、媒介、暗示之對象，並 非兒童或少年，自不構成本條之刑責。而查，毋論被告有無 刊登「萬華‧西門町台灣長腿美魔女～小娟全位互動舒壓個 人工作室～０９７３ＸＸＸ３３４」、「完美鐘點迷人的身 ，迷人的臉，任君取用…親蜜的互動式服務，一對一私自空 間、時而輕柔時而用力的舒壓過程，一次又一次的激動、徹 底解脫您的身心靈!!盡在不言中」、「對於絲襪美腿控的朋 友～可以自備絲襪～小娟保證讓你滿意絲襪美腿的愛戀」、 「五星級舒壓６０分鐘２６００１００％做到」、「無額外 加收費用，一次到位的多重享受喔！」、「電話中請勿觸及 相關敏感話題，一切盡在不言中～包君滿意」等足以引誘、 暗示他人為性交易之訊息（下稱本案訊息）。但本案訊息所 刊登之網際網路「捷克論壇」的登入成人相關話題群組頁面 ，已設置「未滿十八歲之人不得瀏覽」之警語併選項（下稱
過橋頁面）。此有偵辦本案之臺北市政府警察局萬華分局以 106年3月7日北市警萬分刑字第10630728000號函及所附「捷 克論壇」登入頁面截圖答覆明確（見原審卷第31、32頁參照 ）。可證本案發生時，確實有該阻絕、區隔措施。該阻絕措 施，迄原審106年8月9日審理時仍未改變，此經原審當庭連 結該網路勘驗屬實，並觀網頁截圖列印資料自明（原審卷第 56頁參照），可知欲瀏覽本案訊息前，均需閱讀前述過橋頁 面之警語，並點取「已滿十八歲」之選項方得進入。是以須 進一步審究者，便在於設置此種過橋頁面是否可認已盡相當 之隔絕義務。按100年11月30日修正公布之兒童及少年福利 與權益保障法已刪除「電腦網路應予分級」之規定，「電腦 網路內容分級處理辦法」因失其法律授權依據，業經國家通 訊傳播委員會於101年6月13日令發布廢止。為防止兒童及少 年接觸有害其身心發展之網際網路內容，目前係由通訊傳播 主管機關即國家通訊傳播委員會依據兒童及少年福利與權益 保障法第46條第1項之規定，委託民間團體於102年8月1日成 立「ｉｗｉｎ網路內容防護機構」，辦理包含：內容分級制 度之推動及檢討、推動「網際網路平臺提供者」建立自律機 制以及其他防護機制之建立及推動等事項。又兒童及少年福 利與權益保障法第46條第2項明定：網際網路平臺提供者應 依前項防護機制，訂定自律規範採取明確可行防護措施；未 訂定自律規範者，應依相關公（協）會所定自律規範採取必 要措施。臺灣電信產業發展協會乃於102年12月27日經會員 通過「網際網路平臺提供者網路內容自律公約」（下稱自律 公約）為自律規範，並自103年1月1日施行（嗣有修正，此 為被告行為時適用之規範）。該自律公約第3條規定：「網 際網路平臺提供者得提供兒少上網安全相關資訊、防護資訊 及服務；第4條規定：「網際網路平臺提供者為維護兒少上 網安全，得以下列任一方式管理限制級內容之瀏覽：一、設 置專區。二、設置過橋頁面。三、採行會員制。四、設管理 人員。五、設置檢舉通報管道」；第5條規定：「網路內容 有下列情形之一，屬限制級，不適合兒童及少年瀏覽：一、 過當描述賭博、吸毒、販毒、搶劫、竊盜、綁架、殺人或其 他犯罪行為者。二、過當描述自殺過程者。三、有恐怖、血 腥、殘暴、變態等情節且表現方式強烈。四、以動作、影像 、語言、文字、對白、聲音、圖畫、攝影或其他形式描繪性 行為、淫穢情節或裸露人體性器官，尚不致引起一般成年人 羞恥或厭惡感者」；第6條規定：「網際網路平臺提供者得 自行分級；其對於自行分級有疑義時，得諮詢ｉｗｉｎ網路 內容防護機構等兒少上網安全之團體意見」。而網際網路平
臺提供者經目的事業主管機關告知網際網路內容有害兒童及 少年身心健康或違反前項規定未採取明確可行防護措施者， 應為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施，或先行移除；網際 網路平臺提供者違反上揭規定，未為限制兒童及少年接取、 瀏覽之措施或先行移除者，由各目的事業主管機關處新臺幣 （下同）六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並命其限期改善， 屆期未改善者，得按次處罰。任何人不得於網際網路散布或 傳送有害兒童及少年身心健康之內容，未採取明確可行之防 護措施，或未配合網際網路平臺提供者之防護機制，使兒童 及少年得以接取或瀏覽；違反者處十萬元以上五十萬元以下 罰鍰，並公布其姓名或名稱及命其限期改善；屆期未改善者 ，得按次處罰；情節嚴重者，並得勒令停業一個月以上一年 以下。兒童及少年福利與權益保障法第46條第3項、第46條 之1、第94條亦分別定有明文。綜上可知，我國目前並無法 令強制規範網際網路內容應如何分級處理，關於網際網路平 臺提供者應如何進行內容分級、設置明確可行之防護措施， 係由業者自行參照上揭自律公約規定辦理，違反者則處以行 政罰。故應可以業者之自律公約，作為判斷有無適當隔絕措 施之依據。而本案訊息所刊登之捷克論壇，有上開過橋頁面 ，已如前述，顯已符合業者自律公約。又過橋頁面之防護措 施固僅能形式上過濾瀏覽其內容者有無年滿18歲，實際上難 以完全稽核防免兒童、少年刻意偽稱已年滿18歲而無視過橋 頁面之警語，執意點選「已年滿十八歲」之選項並繼續瀏覽 特定內容，但不論係網路平台業者，或利用該平台刊登訊息 之人，均無公權力可實質上審核查緝，除非法令明文要求， 並由公權力賦予其相當之查證途徑，否則實難課予業者、民 眾法律上所無、事實上也難履行之義務。本件網路平台業者 既然已按自律公約行事，利用該平台刊登者所傳布之訊息又 非以兒童、少年性交易或促使其為性交易為內容，應視為網 路平台業者與刊登者均已採取必要之隔絕措施，並無犯罪之 故意，而不該當前述犯罪。綜上所述，本件縱認被告有在捷 克論壇刊登本案訊息，而按修正前條文應予論科，但因欲進 入捷克論壇該討論區觀覽本案訊息前，該論壇已設有過橋頁 面此一相當之隔絕措施，形式上得區隔阻絕未滿18歲之兒童 、少年進入觀覽，根據現行條文已不構成犯罪。揆諸前揭說 明，應為免訴判決之諭知。
三、原審諭知免訴之判決，固非無見，惟查：
（一）按現行之兒童及少年性剝削防制條例第1條規定：「為防 制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發 展，特制定本條例。」，已明揭該條例之立法目的係為保
護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而所謂「性剝 削」則係指透過利益（如現金、物品或勞務）交換藉以侵 犯兒童少年與其權利，該條例第2條第1項第1款至第3款進 一步明定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行 為之一：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。 二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。 三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照 片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」，且同 時將兒童及少年性交易防制條例第29條修正為：「以宣傳 品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法， 散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使 兒童或少年有遭受第二條第一項第一款至第三款之虞之訊 息者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下 罰金。」，並移列至兒童及少年性剝削防制條例第40條第 1項，修法理由為：「司法院釋字第623號解釋認原條文尚 屬合憲，基於防範兒童或少年有遭受性剝削之虞，爰於第 1項明定『使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款 之虞之訊息』之文字，並考量個人因好奇、試探或初犯誤 觸法網而散布、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、暗示 或其他使兒童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者改 過遷善機會，刑度由5年以下修正為3年以下，俾得視個案 情形予以裁量」。
（二）觀諸兒童及少年性剝削防制條例第40條之修正理由，係以 司法院釋字第623號解釋認原條文尚屬合憲，而將原條文 第29條移列；而修正前兒童及少年性交易防制條例第29條 規定，則係藉由依法取締促使人為性交易之訊息，俾從根 本消弭對於兒童及少年之性剝削。故促使人為性交易之訊 息，縱非以兒童、少年性交易或促使其為性交易為內容， 但因其向可能包括兒童及少年之不特定多數人廣泛傳布， 致該等訊息引誘、媒介、暗示之對象，可能包括兒童及少 年，具有使兒童、少年成為性交易對象之危險，是不問實 際上已否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪（司 法院釋字第623號解釋意旨參照）。從而，使兒童或少年 有遭受有對價性交行為之虞之訊息，固不以兒童或少年作 為有對價性交行為任何一方之內容為限，倘因行為人未能 採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上 之人，致該等訊息接收之對象可能包括兒童及少年，即具 有使兒童、少年成為有對價性交行為任何一方之對象之危 險，至於實際上是否發生有對價之性交行為，並不妨礙本 罪之構成。如此解釋，方符合前揭司法院釋字第623號解
釋意旨，並合於兒童及少年性剝削防制條例修正理由所揭 示，保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝 削之普世價值。原審以欲瀏覽本案訊息前，均需閱讀「未 滿十八歲之人不得瀏覽」之警語，並點取「已滿十八歲」 之選項方得進入，因認已有過橋頁面此一相當之隔絕措施 ，形式上得區隔阻絕未滿18歲之兒童、少年進入觀覽，惟 未滿18歲之網路使用者只要點選「已滿十八歲」選項即可 輕易進入，形式上雖有警示，但事實上形同具文，任何人 均得以隨時進入瀏覽該訊息，得否逕認已採取必要之隔絕 措施使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人，顯非無疑。（三）按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑 事訴訟法第302條第4款定有明文。所謂犯罪後之法律已廢 止其刑罰者，不僅指處罰條文廢止而言，其因修改處罰條 文之結果，犯罪構成之要件，已有變更，起訴時認為犯罪 之行為，審判時不以為犯罪者，亦包括之。前述公訴意旨 認被告涉嫌透過電腦網路連線至不特定人均可連線瀏覽之 捷克論壇網站，刊登足以引誘、暗示他人為性交易之訊息 ，並穿插以女性胸部為特寫，穿著低胸服裝之女性照片， 用以招攬受該訊息引誘或暗示之不特定人撥打上開行動電 話聯絡被告從事有對價之性交易，公訴意旨所指不特定人 顯包括未滿18歲之兒童及少年，揆諸現行兒童及少年性剝 削防制條例第40條第1項「以宣傳品、出版品、廣播、電 視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張 貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2 條第1項第1款至第3款（按：一、使兒童或少年為有對價 之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之 行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或 猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或 其他物品。）之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併 科新臺幣100萬元以下罰金」之規定，則起訴書所載被告 被訴犯行，依現行兒童及少年性剝削防制條例第40條第1 項之規定，顯非起訴時認為犯罪而審判時已不以為犯罪之 情形，而猶待審理以明其是否有被訴犯行。
（四）綜上所述，原判決未為詳究，遽以被告行為根據現行條文 已不構成犯罪，逕依刑事訴訟法第302條第4款規定為免訴 之判決，非無研求之餘地。檢察官上訴意旨指摘及此，為 有理由，應由本院將原判決撤銷，並為兼顧被告之審級利 益，爰再發回原審法院更為適當之裁判，並不經言詞辯論 為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如
主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 107 年 1 月 19 日