臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2923號
上 訴 人
即 被 告 陳正奇
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院106年度審訴字第867號，中華民國106年8月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第327
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳正奇前於民國88年間，因施用第一級毒品案件，經原審法 院（已更名為臺灣新北地方法院）以88年度毒聲字第7049號 裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審 以88年度毒聲字第7537號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 嗣由原審以89年度毒聲字第2419號裁定停止戒治，於89年4 月20日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄同年11 月29日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，並 由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢 察署）檢察官以90年度戒毒偵字第49號為不起訴處分確定； 復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因再犯 施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字 第158號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日 因毒品危害防制條例修正施行而釋放出所，該次施用毒品案 件並經同法院於92年8月23日以92年度訴字第170號判決判處 有期徒刑10月確定。㈠又於101年間，因施用第一、二級毒 品案件，經原審以102年度訴字第307號判決分別判處有期徒 刑1年、4月，經上訴後，復經本院以102年度上訴字第1214 號判決駁回上訴，其中施用第二級毒品（即有期徒刑4月） 部分因不得上訴而於102年5月27日先行確定，施用第一級毒 品（即有期徒刑1年）部分又經提起上訴，復由最高法院於 同年8月15日以102年度台上字第3333號判決駁回上訴確定； ㈡再於102年間，因同時施用第一、二級毒品案件，經原審 於103年2月23日以103年度訴緝字第14、15號判決判處有期 徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定；上開㈠、㈡ 所示之刑，復由原審以103年度聲字第5016號裁定定應執行 有期徒刑2年4月確定（下稱甲案，刑期自103年1月2日起算 ，檢察官執行指揮書執行完畢日期為105年5月1日），於105 年5月1日執行完畢（此部分於本案構成累犯，其後係接續執 行後述案件有期徒刑1年部分）；㈢另於103年間，因同時施 用第一、二級毒品案件，經原審以103年度審訴字第421號判
決判處有期徒刑1年，經上訴後，先後經本院以103年度上訴 字第1295號判決、最高法院以103年度台上字第2761號判決 皆駁回上訴，而於103年8月13日確定（下稱乙案，刑期自10 5年5月2日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為106年5 月1日）；前述甲、乙2案接續執行，於105年8月25日縮刑假 釋出監付保護管束，其後經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期 徒刑6月又21日（目前尚在執行中，此部分於本案不構成累 犯）。
二、詎陳正奇仍不知戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11月23日晚間某 時許，在新北市○○區○○街00巷0○0號住處，以將第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命加水稀釋一同置入注 射針筒後注射靜脈血管之方式（起訴書略載為於105年11月 24日晚間9時20分為警採尿起回溯26及96小時內某時，在不 詳地點，以不詳方式，應予更正），同時施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其係毒品列管人 口，遂於翌（24）日晚間在其上開住處1樓前，為警通知於 同日晚間9時20分許前往警局採尿送驗，檢驗結果呈甲基安 非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始查悉上情。三、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告陳正奇犯罪之供 述證據，檢察官、被告於本院審理時均未爭執其證據能力， 且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳 述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況， 依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又 本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證 據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，且被 告為警所採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司檢驗 後，結果呈甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，此有該 公司105年12月20日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號為：D Z00000000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓 名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1份在卷可參，足 徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被 告於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯行，應堪認定。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒 品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再 犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、 勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能 認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得 於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等 程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒 治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度 第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用 毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用 毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄 表1份在卷可稽，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完 畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所 定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予 追訴、處罰。
三、論罪科刑：
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持 有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又被告係以針筒注射血管之方式同時施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同 時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合
犯，應依刑法第55條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處 斷，公訴意旨認本件被告所犯之施用第一級毒品及第二級毒 品罪應予分論併罰，容有誤會。
㈡另按2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚 未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問 題外（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照），宜以核 准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚 未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算 其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要 。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅 限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監 獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算 其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力； 為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合 併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之 利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定， 應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得 各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作 例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最 低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期 滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以 累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決 議參照）。查被告確有上開事實欄一所載之各項罪刑，且甲 、乙2案接續執行，被告於105年8月25日縮短刑期假釋出監 ，所餘刑期交付保護管束，保護管束期滿日為106年3月18日 ，惟嗣經撤銷假釋，目前在監執行殘刑有期徒刑6月又21日 等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，前開接續執行之案 件雖併同計算為假釋刑期計算之基礎，然甲案及乙案係分別 獨立執行、接續執行之關係，是被告於105年8月25日縮刑假 釋出監之際，前開甲案所示應執行有期徒刑2年4月部分，業 於105年5月1日已生執行完畢之效力，故被告於5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢至被告上訴意旨主張其於採尿前有主動向警方承認施用毒品 ，本件應有自首規定之適用云云。按刑法第62條所規定之自 首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯 罪，進而接受裁判為要件。經查，證人即警員陳旻群於本院 審理時已明確證稱：「（問：說明本案查獲的過程？）被告 是我們轄區內毒品列管人口，我去做訪查之後，之後經他同 意後帶回所裡採尿送驗，之後就將他的尿液依規定送驗。因
他本身是列管人口，我們有出示調驗通知書，並且有跟他告 知，之後帶他回所採尿送驗。通知書有對被告出示、告知。 …；（問：你如何知道被告是住在那個地方？）我是依據毒 品的調驗通知書知道而去通知。當時我去的時候，是在1樓 樓下碰到他，他剛好騎機車回來，所以沒有上到他家；…（ 問：你向陳正奇出示毒品調驗通知書，並帶他回所驗尿，這 段期間有無跟他有什麼對話，你是否記得？）我沒有跟他有 特別對話，只是跟他單純告知說他是毒品調驗人口，並將他 帶回所驗尿。我在碰到他時，他有回說他2天前才有去法院 報到，也沒有再施用毒品，所以他也願意配合，同意讓警方 帶回去採尿；（問：所以在你們帶他回所採尿的時候，他並 沒有先跟你們承認說他有施用毒品？）沒有，他沒有先承認 ；…當天他確認有告知說要上去跟家人說一聲，我當時有表 示說可以陪他上去，之後他就說不用了，後來我們各自騎1 台機車回所，他當時並沒有承認施用毒品。警察局採證同意 書是在派出所簽名的。」等語（見本院卷第82-84頁），且 觀諸被告警詢筆錄亦未有任何關於其坦承施用毒品之記載（ 見偵卷第3-4頁），自難認被告於尿液檢驗結果出來前有何 主動向警方承認施用毒品之情，揆諸上揭說明，尚難認與刑 法第62條自首之規定相合，是被告主張應依自首規定減輕其 刑云云，並無足取。
四、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，並審 酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院 科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪 ，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量 刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自 戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無 明顯重大實害，且犯後於原審已坦承犯行，態度尚可，兼衡 其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒 刑1年2月。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告 上訴意旨仍執前開情詞以原審量刑過重，請求適用自首規定 從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。