臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2855號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 袁瑞鴻
指定辯護人 賴俊榮律師（義務辯護律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院106年度訴字第195號，中華民國106年8月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第28430號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
壹、原判決撤銷。
貳、
一、主刑部分：
袁瑞鴻共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。 緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後貳年內，向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。二、沒收部分：
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、袁瑞鴻有下列行為：
㈠與真實姓名年籍不詳綽號「鋼鐵人」之成年男子，基於意圖 販賣第三級毒品以營利之犯意連絡，先於民國105年12月19 日下午1時許，在桃園市中壢區長江加油站附近，由「鋼鐵 人」差遣另一不詳成年男子（無證據證明係共同正犯），交 付第三級毒品愷他命12包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮及微量硝甲西泮成分之「咖啡包」7包予袁瑞鴻收執待命 ，等待「鋼鐵人」之指示持毒品前往特定地點與購毒者交易 毒品。
㈡嗣於同月20日淩晨1時許，「鋼鐵人」以手機通訊軟體之語 音訊息，指示袁瑞鴻持毒品前往桃園市○○區○○路000號 全家便利商店前交易毒品。袁瑞鴻聞訊後便騎乘機車前往並 於同日凌晨1時21分許抵達該處等待，果見簡鈺珊駕駛車牌 號碼0000-00號自用小客車暫停於該處禁止停車路段。袁瑞 鴻將機車停放在簡鈺珊車輛後方，坐進簡鈺珊自小客車副駕 駛座後座，詢問簡鈺珊要拿什麼。簡鈺珊表示要拿一包「菸 」（按指愷他命），並交付新臺幣2,000元與袁瑞鴻，袁瑞 鴻則交付白色結晶狀愷他命1包（含袋毛重1.9660公克）與 簡鈺珊，而完成毒品買賣交易。
㈢袁瑞鴻於前開交易過程中，不慎掉落上開含毒品成分之「咖 啡包」2包於後座腳踏墊上。嗣袁瑞鴻開啟車門之際，適為
前來處理簡鈺珊違規停車之員警楊佳龍目擊。楊佳龍警覺係 毒品交易，旋盤查已步行至上開機車處之袁瑞鴻，並於袁瑞 鴻隨身包包內扣得前開愷他命共11包、咖啡包5包及販毒所 得現金2,000元；再於簡鈺珊車上扣得其所購得之前開愷他 命1包及前述「咖啡包」2包。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2項亦定有明文。本件檢察官、被告袁瑞鴻及辯護人於本 院準備程序及審理中不爭執卷內審判外陳述之證據能力（本 院卷第59-60、105-106頁）。本院審酌上開被告以外之人審 判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見 有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為 以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中 均坦承不諱（分見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第 00000號卷【下稱偵卷】第9-16、57-62、88-89頁，原審卷 第70頁背面，本院卷第58、111頁），並有以下補強證據： ㈠證人簡鈺珊證述購買毒品經過（偵卷第22-25、81-82頁）。 ㈡證人即查獲員警楊佳龍證述查獲經過（原審卷第67-68頁） 。
㈢桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片（ 偵卷第30-34、40-47頁）。
㈣被告所有供本件犯罪所用手機1支（含門號0000000000號SIM 卡1張）。
㈤扣案結晶體經具有專門鑑定毒品能力之內政部警政署刑事警 察局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，分別含有 如附表所示愷他命、4-甲基甲基卡西酮等第三級毒品成分之 鑑定書（偵卷第105-107頁）。
㈥本件被告與「鋼鐵人」間有犯意聯絡及行為分擔，簡鈺珊亦 證稱是看到購毒廣告，才打電話購買，之後就是被告送毒品 來，並不認識被告（原審卷第65-67頁）。顯見不論是「鋼 鐵人」或被告，均只是販賣毒品予簡鈺珊，不可能無營利之 意思；參以被告亦自承幫「鋼鐵人」賣毒品，每賣1000元可 抽成150元、2000元可抽成250元、600元可抽成100元（偵卷 第58頁），顯然「鋼鐵人」有從中賺取價差，與被告均有牟 利之營利意圖。
二、依上開補強證據，已足擔保被告自白之真實性，從而本件事 證明確，被告犯行已堪認定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、論罪部分
㈠愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條 例第2條第2項第3款之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。起訴書記 載雖僅載明被告僅欲販賣愷他命；惟被告由「鋼鐵人」處取 得之毒品，除愷他命外，尚有含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西 泮成分之「咖啡包」，已如前述。該「咖啡包」部分與已起 訴部分，具有集合犯之事實上一罪關係，為起訴效力所及， 本院自得併予審理，附此敘明。
㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品，並進而販賣，其意圖販賣 而持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告與綽號鋼鐵人之成年男子間，就上開販賣第三級毒品犯 行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣被告於偵查、審理中均如前述自白犯罪，應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤被告得適用刑法第59條：
⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避免嚴 刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形， 妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。而毒品 危害防制條例第4條第3項所示之販賣第三級毒品罪，其法定 本刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰 金」，刑度甚重。然同為販賣第三級毒品，原因、動機顯有 不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉
讓者均有之，其販賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有 異。然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為7年以 上有期徒刑，且無轉寰餘地。於此情形，倘依被告之行為情 狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者 ，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院 102年度台上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨 可資參照）。
⒉本件被告並非實際出面與買毒者商定販毒內容之人，僅係為 圖貪蠅頭小利代「鋼鐵人」交付毒品予買毒者而已。其惡性 較「鋼鐵人」顯較為輕。徵諸被告所共同販賣既遂之愷他命 僅1包，重量即含袋毛重僅1.966公克，交易金額僅為2,000 元。足認縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感。 從而，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之 處。爰就被告上開共同販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條 規定，酌減其刑，並與前述偵審自白部分，依刑法第71條第 2項，遞減之。
⒊檢察官上訴意旨雖認不應適用刑法第59條。就此，本院認若 被告為與買毒者商定販毒內容之人，固難認有何情輕法重之 情；惟本件既未參與買毒之議定，其惡性本來即較商定販毒 內容之販毒者為輕。再參以被告雖尚有扣案多包毒品，惟其 既遂者，畢竟只有前述與簡鈺珊交易成功該次。是以該條法 定刑度相較，當有堪以憫恕之情。檢察官此點所指，並不足 採。
二、科刑及撤銷改判部分
㈠撤銷改判之理由
本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無 見。然查：
⒈本件得適用刑法第59條之原因，主要是因為被告未參與買毒 之議定，其惡性本來即較商定販毒內容之販毒者（即「鋼鐵 人」）為輕，原審未予認定，尚有未洽。
⒉附條件緩刑中，若是要求被告應提供一定時間之義務勞務， 為使檢察官能確定被告（受刑人）有無履行之真意及可能， 應明訂履行期限（如判決確定後OO月），較為妥適。本件原 審雖諭知被告應提供240小時之義務勞務，卻未諭知履行期 限，同有未洽。
⒊從而，檢察官上訴認原審適用刑法第59條不當，及宣告緩刑 不當等，雖無理由（適用59條部分已如上述，緩刑部分見後 述）。然原判決既有前述無以維持之情，仍應由本院撤銷原
判決，並自行改判。
㈡科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告參以本件犯罪之程度、 毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社會國家具有之潛在危 害、其年輕識淺、思慮不週，因一時貪念而欲販毒牟利，犯 後坦承犯行，實具悔意、販賣之毒品數量等一切情狀，量處 其有期徒刑2年，以示懲儆。
㈢緩刑部分
⒈刑罰之目的，除著重於行為人所犯過錯之應報外，亦應考量 行為人教化及回歸社會之可能。本件被告未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可 稽。其因一時失慮，致罹刑章，犯後已跟隨父親有正當工作 ，復已報名參與大學考試（原審卷第47頁在職證明書、本院 卷第92頁報名表）；參以被告母親於原審諭知交保時，當日 即到院為被告具保並出具保證書（原審卷第13頁）等，顯見 其家庭功能正常，對其有相當之約束力。從而，本院認本院 所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定，宣告緩刑5年。並依同條第2項第5款規定，命被告 於判決確定後2年內，應向指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩 刑期間交付保護管束。若被告不履行前揭條件及負擔，且情 節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必 要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑 宣告，併予敘明。
⒉檢察官上訴雖認本件不應宣告緩刑。然如前述，本院認刑罰 除相對應被告之責任外，仍應考量使被告能盡早回歸社會。 特別是如本件如此年輕之被告，倘使其入監服刑，將來恐難 順利回歸社會。從而，本院認被告之家庭功能既對被告仍有 相當程度之拘束力，並無使其非入監執行不可之必要。從而 ，檢察官此點所指，並無理由。惟因原判決已如前述有應撤 銷之理由，爰不另為駁回上訴之諭知，附此敘明。 ㈣沒收部分
⒈扣案之愷他命12包（11包為被告所持有，1包係在簡鈺珊身 上查獲，為被告販賣之毒品），含第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮及微量硝甲西泮成分之咖啡包7包，均係查獲之第三級 毒品，業經鑑驗無訛，已如前述，核屬違禁物，不問屬於犯 罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另包 裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析 離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收，至鑑驗用罄
部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。
⒉扣案如附表編號4所示現金2,000元係被告販賣毒品之所得， 業據被告供陳在卷（原審卷第70頁），應依刑法第38條之1 第1項前段規定宣告沒收（已扣案無不能執行之問題）。 ⒊扣案如附表編號3所示手機1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），係供被告聯繫販賣毒品犯行所用之物，業據被告供明 在卷（原審卷第70頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官何嘉仁、陳嘉義提起公訴，同署檢察官陳書郁提起上訴；臺灣高等法院檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 5 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立
法 官 顧正德
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李格瑤
中 華 民 國 107 年 1 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附 表：
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│編號│名稱 │數量 │備註 │
│ │ │ │ │
├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤
│1 │第三級毒品愷他命 │12包（含袋毛│其中白色結晶愷他命1 包（實│
│ │ │重共21.126公│稱毛重1.966 公克，淨重1.72│
│ │ │克，驗餘淨重│89公克）雖係袁瑞鴻販賣與簡│
│ │ │共16.6326 公│鈺珊而於簡鈺珊處扣得，惟亦│
│ │ │克） │屬違禁物，故一併沒收。 │
├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤
│2 │含有第三級毒品4-甲基甲基卡│7 包（含袋毛│驗前淨重78.89 公克，鑑驗取│
│ │西酮及微量硝甲西泮成分之粉│重83.23 公克│用1.3 公克，驗餘淨重77.59 │
│ │末（含外包裝） │，驗餘淨重77│公克。 │
│ │ │.59 公克） │ │
├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤
│3 │iPhone行動電話（含門號 │1支 │ │
│ │0000000000號SIM 卡1 張） │ │ │
├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤
│4 │新臺幣1,000元紙鈔 │2張 │犯罪所得。 │
│ │ │ │ │
└──┴─────────────┴──────┴─────────────┘