臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2711號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 侯明輝
選任辯護人 王彥廸律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士
林地方法院106年度訴字第63號，中華民國106年9月5日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第16540號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、侯明輝未經許可，於民國104 年11月底，在其位於新北市○ ○○○路000 巷0 弄0 號3 樓居所（下稱系爭居所）內，透 過網際網路，向販售生存遊戲暨戶外活動裝備器材之網路賣 家「所羅門企業社」，以新臺幣（下同）9,450 元（起訴書 誤載為8,000 元）之代價，購買香港商APS 廠仿霰彈槍製造 、型號CAM870、可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力之槍枝 1 支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭槍枝），並 於同年月25日取得該槍後，將之置於其所任職、址設臺北市 ○○區○○路0 段000 巷00號之漆彈場（下稱系爭漆彈場） 內個人置物櫃內。迨105 年10月20日，侯明輝經由新聞報導 及社群網站臉書訊息得悉同型槍枝業經鑑定具有殺傷力，檢 警亦呼籲持有者儘速報繳，已知系爭槍枝具有殺傷力，竟基 於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，自該日起繼 續持有系爭槍枝。嗣員警於105 年11月29日8 時5 分許持搜 索票至系爭居所執行搜索未果，惟經侯明輝帶同前往系爭漆 彈場並取出系爭槍枝後，即予查扣，因而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15
9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引 作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告 侯明輝及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見 本院卷第100 至105 頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦 未聲明異議（見本院卷第122 至132 頁），本院審酌該等證 據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為 證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠下列事實，均為被告所不爭執（見本院卷第106 頁），並有 下列證據可資參佐，堪認被告有於104 年11月25日至105 年 11月29日期間持有系爭槍枝之客觀事實
⒈被告未經許可，於上揭時、地以9,450 元購得系爭槍枝後 ，即將之置於系爭漆彈場之個人置物櫃內，直至105 年11 月29日始經警查扣等節，業據證人即員警賴憔諳於原審中 證述（見原審訴字卷第142 至143 頁、第146 至147 頁） 明確，並有被告與「所羅門企業社」對話紀錄列印畫面、 「所羅門企業社」臉書網頁擷圖、「所羅門裝備網」露天 拍賣網頁資料（見原審審訴字卷第20至25頁，原審訴字卷 第52至59頁、第77至82頁），及搜索票、搜索筆錄、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片（見偵字卷第11至 24頁）附卷，暨系爭槍枝扣案為憑。
⒉系爭槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢 驗法鑑定結果，認係仿霰彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材 質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力；又該槍原設計為氣體動力式槍枝，惟其擊發方 式（以撞針敲擊彈殼底部）與一般火藥式槍枝相同；另該
槍槍管、擊發機構等零件未發現有明顯改造痕跡，無法供 擊發口徑12GAUGE 制式霰彈使用，但因具完整擊發機構， 可供擊發具底火、火藥及彈丸之適用子彈使用等節，有該 局105 年12月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106 年 1 月11日刑鑑字第0000000000號函、106 年5 月15日刑鑑 字第0000000000號函附卷（見偵字卷第54至58頁）可稽。 ㈡被告自105 年10月20日起，即具非法持有可發射子彈具有殺 傷力槍枝之犯意
⒈臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮員警所查扣、由警星 國際公司（下稱警星公司，負責人為樊紀允）自香港進口 、與系爭槍枝同型之158 支槍枝經送請內政部警政署刑事 警察局鑑驗結果，認係仿霰彈槍製造之槍枝，槍管為金屬 材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力，而於105 年10月19日將樊紀允等人以違反槍 砲彈藥刀械管制條例等案件起訴，檢警並呼籲持有同型槍 枝者主動繳回以免觸法，相關新聞報導於105 年10月19日 、20日陸續刊載於各大新聞媒體等情，有內政部警政署刑 事警察局105 年8 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書及 相關新聞報導附卷（見原審聲搜字卷第7 至10頁）可稽， 且為被告所不否認（見本院卷第130 頁），堪信真實。 ⒉被告於原審準備程序時自陳：伊在伊母親經營的店裡幫忙 時，確實曾經聽到電視新聞播到內容為「有民眾以改造槍 枝…」，但確切的內容及聽到的時間，伊已經不記得，只 知道聽到的時間是在伊持有系爭槍枝之後，警方來搜索之 前，伊當時有想過新聞在報導之有殺傷力的槍枝，可能就 是伊持有的系爭槍枝，但伊沒有進行後續的處理；伊有於 105 年10月20日在伊臉書網頁上張貼系爭槍枝具有殺傷力 之新聞等語（見原審訴字卷第19至20頁、第91頁），核與 被告之105 年10月20日個人臉書網頁擷圖（見原審訴字卷 第116 頁至第120 頁可稽）相符，且依上揭被告個人臉書 網頁截圖內容，可知被告除將樊紀允於臉書上發表之公開 說明及相關新聞報導轉貼於個人臉書頁面外，並發表：「 要說什麼呢？？看一下內文吧…不予置評是因為…跟他們 不一樣的是，我不會因為這一大坨老鼠屎壞了一湯匙的粥 。但別誤會，那湯匙，我也『不會碰。只是惋惜』。喔呵 呵呵呵」等評論，參以證人賴憔諳於原審中證稱：根據交 易紀錄，被告有買系爭槍枝，但搜索系爭居所後並未查獲 ，我們就問被告槍枝放在何處，被告就很配合的告訴我們 說是放在系爭漆彈場等語（見原審訴字卷第143 頁）。而 被告於警詢時亦自陳：警察到系爭居所沒有搜到非法槍枝
，但伊在新聞上有注意到有1 把疑似有殺傷力的槍枝是伊 所擁有，就主動告知警方伊有1 把疑似就是新聞上要求繳 回的槍械等語（見偵字卷第7 頁），倘其轉貼及發表評論 時依然不知系爭槍枝具有殺傷力，焉有發表「不會碰。只 是惋惜」等語之理？又豈會於員警搜索未果後，主動告知 員警其「有1 把疑似就是新聞上要求繳回的槍械」等語？ 顯見被告至遲於105 年10月20日轉貼及發表評論時，即已 知悉系爭槍枝應係檢警呼籲報繳之同型槍枝，卻仍繼續持 有，嗣迨員警依循交易紀錄登門搜索後，始配合將系爭槍 枝交警查扣。從而，被告自105 年10月20日起，即具非法 持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，堪可認定。二、對被告辯解之論駁
被告雖辯稱：伊雖有於105 年10月20日看到擷取新聞片段的 照片，內容好像寫說呼籲民眾儘速繳回，但伊沒有把文章看 完，伊係直至警察上門搜索始知系爭槍枝具有殺傷力云云。 辯護人則另以：樊紀允等人被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件業經臺灣臺中地方法院105 年度重訴字第1328號判決以 該型槍枝具有特殊設計，且進口時檢測結果為未具殺傷力等 原因，認定樊紀允等人主觀上無法知悉該型槍枝具有殺傷力 ，而為無罪之諭知，被告僅係藉由一般通路購買的消費者， 且無改造或有其他得適用之制式子彈，自無可能知悉系爭槍 枝具有殺傷力，即令新聞報導後，被告亦無從明確得悉該槍 具有殺傷力云云置辯。然查：
㈠被告自105 年10月20日起，主觀上即具有未經許可，持有可 供擊發適用子彈使用而具有殺傷力之槍枝之犯意乙節，業經 本院認定如前。至被告雖稱其當時未將文章看完，然依其於 105 年10月20日發表之評論內容，及嗣後於員警至其居所搜 索未果後，主動告知警方伊有1 把疑似就是新聞上要求繳回 的槍械等客觀情狀，可知其於105 年10月20日確已明知系爭 槍枝應係檢警呼籲報繳之同型槍枝，故其當時縱未將相關新 聞報導或文章全部看完，仍無礙於本院前揭事實之認定，亦 難據此逕認被告主觀上並無非法持有可發射子彈具有殺傷力 槍枝之犯意。是被告及辯護人略辯稱：被告於相關新聞報導 後，仍無從明確得悉該槍具有殺傷力云云，即無可採。 ㈡樊紀允等人被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件固經臺灣臺 中地方法院以105 年度重訴字第1328號為無罪諭知之判決（ 有該判決書附於本院卷第68至93頁可稽），然該個案判斷之 結果，本難拘束本院，況依該案犯罪事實之記載，樊紀允等 人遭搜索查扣同型槍枝之時間均在105 年10月20日之前，與 本件被告乃經由新聞報導及社群網站臉書訊息得悉同型槍枝
業經鑑定具有殺傷力，檢警亦已呼籲持有者儘速報繳等情， 卻仍執意持有之情形，尚屬有間，更難比附援引。至於被告 雖係透過網際網路購得系爭槍枝，且未改造該槍，而員警亦 未扣得任何適用之子彈，然此均無礙於本院前揭主觀犯意之 認定，自難採為被告有利之認定依據。是辯護人上揭所辯， 亦難遽採。
三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。四、論罪科刑及刑之減輕之理由
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。其自105 年10 月20日起至同年11月29日期間持有具有殺傷力之系爭槍枝之 行為，屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，俾使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項，另同法第59條則賦予 法院裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌 過重，得酌量減輕其刑。茲被告所犯未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力槍枝罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒 刑，併科700 萬元以下罰金」，衡以同為非法持有可發射子 彈具有殺傷力槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有已知為違法行為，亦有單純持有者，其持有所造成 危害社會之程度有異，法律科處此類犯罪，倘所設定之法定 最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 3 年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本 件被告係為參與三槍競賽及於漆彈場工作使用而購買系爭槍 枝，其購買之動機及目的均無不當，且該槍經鑑定結果，槍 管、擊發機構等零件亦均未發現有明顯改造痕跡，經警搜索 後亦未發現其他槍砲、彈藥或違禁物，又其自105 年10月20 日得悉該槍具有殺傷力後，迄至105 年11月29日為警查獲時 止，僅非法持有系爭槍枝1 月有餘，且無證據足證其曾持以 犯罪，另依卷附臺北市政府警察局106 年4 月28日北市警刑 大八字第00000000000 號函及所附之偵查第八隊詹木順隊長 職務報告（原審訴字卷第63至64頁），可知員警係因撥打被 告所持門號，欲通知其主動報繳系爭槍枝，惟並未接通，乃 逕認被告拒絕聯繫，因而逕行聲請搜索票並執行搜索，且被 告於員警搜索未果後，亦主動帶同員警前往系爭漆彈場並取
出交付，嗣於偵審期間亦坦承有看過相關新聞報導並提出個 人臉書網頁擷圖供參，足見其犯後態度良好，核與一般擁槍 自重甚至恃以為非作歹之徒，對於社會秩序所生危害程度， 顯然有別，兼衡被告行為僅28歲，年紀尚輕，思慮容有不足 ，其或因不甘損失，或係無暇處理，因而非法持有系爭槍枝 ，固有不該，但經審酌上揭被告之客觀犯行與主觀惡性，縱 僅科以法定最低度刑（即有期徒刑3 年），而使其人身自由 受到剝奪，並與家人、社會長期隔離，在客觀上仍足以引起 一般人之同情，而有情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條 規定酌減其刑。
㈢本件係員警於執行網路蒐巡時，發現被告曾在露天拍賣購買 系爭槍枝之零組件，並於槍枝相關論壇詢問系爭槍枝之問題 ，經調閱其露天拍賣之會員資料及交易紀錄，並聲請調閱網 路位址資料後鎖定被告，再由被告個人臉書頁面查得被告持 用系爭槍枝之影像畫面，因而聲請搜索票並執行搜索乙節， 業據證人賴憔諳於原審中證述（見原審訴字卷第142 頁）明 確，並有軍火酷論壇網站討論區之網頁畫面列印資料、露天 市集國際資訊股份有限公司會員帳號申登人資料與交易紀錄 、露天拍賣商品刊登網頁列印資料、被告持用系爭槍枝之擷 取畫面、中華電信股份有限公司IP位址、用戶資料及被告持 用行動電話門號申登人資料附卷（見原審聲搜字卷第11至23 頁），堪認屬實。是員警於對系爭居所執行搜索前，顯已依 上揭證據資料合理懷疑被告持有系爭槍枝之犯行，雖被告於 員警搜索未果後，即帶同員警前往系爭漆彈場並取出系爭槍 枝，並於偵審中坦承持有之客觀事實，仍難謂已符合自首要 件，自無刑法第62條前段或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1 項前段規定之適用，併此敘明。
五、上訴駁回之理由
㈠原審同上認定，除審酌上揭酌減其刑之事由外，兼衡被告之 素行紀錄（有本院被告前案紀錄表在卷可查）、智識程度（ 自陳大學機電科技學系畢業）、生活狀況（自陳家中有父、 母及妹妹，未婚無子女，退伍後在漆彈場工作，目前則於軍 備局000 廠生產製造中心擔任雇員，月薪約2 萬餘元，不須 扶養任何人）等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月，併科罰 金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日，另說明系爭槍枝應予沒收，及上揭宣告之刑以暫不執行 為當，宣告緩刑3年，並另就105年10月19日前之持有行為， 認無證據證明而不另為無罪之諭知（詳後述）等旨，其認事 用法均無違誤，量刑亦屬妥當。
㈡檢察官上訴意旨雖以：被告犯後否認犯行，然原判決卻依刑
法第59條減輕其刑，並依刑法第74條諭知緩刑，有違比例原 則、平等原則及罪刑相當原則云云，按刑法第59條酌減其刑 及第74條宣告緩刑，均屬量刑之一部分，屬於法院職權裁量 之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法，且判決 理由是否完備，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取 其中片段，遽為評斷。原判決除於事實中明確認定被告持有 系爭槍枝之期間及其保管方式，暨員警查扣該槍之過程等事 實外，復於理由中就詳細說明經審酌被告之客觀犯行與主觀 惡性後，認縱科以法定最低度刑，在客觀上仍足以引起一般 人之同情，而有情輕法重之情形，因而依刑法第59條酌減其 刑，並依同法第74條宣告緩刑等旨，核與比例原則尚無違背 。至於被告雖未坦承其主觀上具有非法持有可發射子彈具有 殺傷力槍枝之犯意，然此本屬被告防禦權之行使，且僅係量 刑審酌因子之一，尚難僅因其並未自白，遽論不得依刑法第 59條酌減其刑或依同法第74條宣告緩刑。檢察官置原判決已 明白論斷之事項於不顧，就同一證據資料為相異之評價，徒 憑己意，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。六、不另為無罪部分
㈠公訴意旨雖另認：被告「自104 年11月底即購得系爭槍枝之 日起，至105 年10月19日期間」，亦基於未經許可，持有可 發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，持有系爭槍枝，涉犯槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡 述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚 不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字 第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。 ㈢經查：
⒈被告係透過網路以9,450 元向「所羅門企業社」購買系爭 槍枝，而「所羅門企業社」成立迄今已逾22年，為從事生
存遊戲暨戶外活動之裝備器材販售之合法業者，專門販賣 各項玩具槍裝備、警用裝備防身器材、照明燈具等軍警周 邊商品，且該公司除經營社群網站臉書銷售頁面外，亦於 露天拍賣網路購物平台從事商品買賣，在高雄市另設有實 體門市店面；又香港APS 公司係生產製造販賣訓練槍（漆 彈槍）暨玩具槍之業者，「所羅門企業社」前曾代理香港 APS 公司之產品等情，有「所羅門企業社」臉書網頁擷圖 、「所羅門裝備網」露天拍賣網頁資料、「所羅門企業社 」106 年5 月5 日回函暨所附香港APS 公司於104 年9 月 4 日寄予該公司之電子郵件在卷（見原審訴字卷第52至59 頁、第71至72頁、第77至82頁）可稽，足見被告係向公開 經營、專門販售軍警周邊商品之合法店家，以正常交易價 格購得系爭槍枝，衡情應可合理信賴所購買之系爭槍枝並 非違法槍枝，本難逕認其於購得之初，即已知悉系爭槍枝 為具有殺傷力之非法槍枝。
⒉被告雖自陳其係大學機電科技學系畢業，前擔任漆彈場教 練，現在軍備局000 廠生產製造中心負責焊接零件或散件 之雇員，惟究難因此逕謂其具有鑑識系爭槍枝有無殺傷力 之經驗或專業能力，此外，復無其他積極證據被告於105 年10月20日得悉同型槍枝經鑑定具有殺傷力之前，業已知 悉系爭槍枝具有殺傷力之事實，自難僅因其有非法持有系 爭槍枝之客觀行為，遽認其主觀上必有非法持有可發射子 彈具有殺傷力槍枝之犯意，基於「罪疑有他，利於被告」 ，應就此部分為被告有利之認定。是被告被訴此部分未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行，即屬不能證明 。
㈣綜上所述，被告被訴此部分未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力槍枝犯行雖屬不能證明，惟依起訴意旨，此部分倘成立 犯罪，與有罪部分具有實質上一罪關係，原審認應不另為無 罪之諭知，亦無違誤或不當，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。