偽造文書等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,106年度,2552號
TPHM,106,上訴,2552,20180116,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2552號
上　訴　人
即　被　告　張枝盛
上　訴　人
即　被　告　游宜蓁（原名游麗玲）
共　　　同
選任辯護人　李怡卿律師
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院10
5年度訴字第492號，中華民國106年7月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第17911號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張枝盛犯如附表一所示共同行使偽造私文書罪，共二罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年。游宜蓁犯如附表一所示共同行使偽造私文書罪，共二罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年。 事 實
一、張枝盛與游宜蓁為夫妻，張枝盛為張土及張李燕之子。張枝 盛及游宜蓁均明知，被繼承人死亡後名下所有財產已為遺產 ，為全體繼承人共同繼承，於遺產分割前，乃屬法定繼承人 公同共有，未經全體繼承人之同意，不得擅自處分，竟仍分 別為下列犯行：
（一）張土遺產部分
張枝盛、游宜蓁意圖為自己不法之所有，共同基於行使偽 造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，於101年12月11日中午 12時30分之張土死亡時起即繼承開始後，於同日即為未經 其他繼承人張李燕、張枝深、張育成、張艷庭、張美嬌及 張月美等人之同意或授權，接續為下列行為：
1.由游宜蓁擅自持用張土在址設桃園市○○區○○街00巷00 ○0號之中華郵政股份有限公司桃園中路郵局（下稱桃園 中路郵局）所開立之帳號00000000000000號帳戶存簿及印 章，至上址桃園中路郵局，盜蓋張土印章於郵政存簿儲金 提款單之印鑑欄內，而偽造係張土欲辦理取款意思表示之 私文書，再持以向桃園中路郵局櫃檯承辦人員行使，又未 告知該承辦人員有關張土已死亡之事實，致該承辦人員陷 於錯誤，誤以張土本人授權辦理領款，而交付新臺幣（下 同）80萬4,300元予游宜蓁收受，足以生損害於桃園中路 郵局對於帳戶管理之正確性及張土之上開繼承人對於遺產 分配權益之虞，游宜蓁並於同日將上開款項存入張枝盛所



開立之桃園中路郵局帳號00000000000000號帳戶內。 2.利用其他繼承人授權其提領張土在址設桃園市○○區○○ 路000號之桃園縣桃園市農會（現改制為桃園市桃園區農 會，以下仍以舊制稱之，簡稱桃園市農會）所開立之帳號 000000000號帳戶內存款38萬元供作張土喪葬費之機會， 由游宜蓁陪同張李燕攜帶張土桃園市農會帳戶之存簿及印 章前往上址桃園市農會，逾越授權範圍，在取款憑條上金 額欄虛偽填載金額為138萬元，並在存戶簽章欄盜蓋張土 之印章，用以偽造係張土本人辦理取款意思表示之私文書 ，再持向桃園市農會櫃檯承辦人員行使，又未告知該承辦 人員有關張土已死亡之事實，致該承辦人員陷於錯誤，誤 以為係張土本人授權辦理領款，而將138萬元款項如數交 予游宜蓁，足以生損害桃園市農會對於帳戶管理之正確性 及上開繼承人對於遺產分配權益（其中100萬元）之虞， 游宜蓁並於同日將其中100萬元，存入張枝盛所有上開桃 園中路郵局帳戶內。
（二）張李燕遺產部分
張枝盛、游宜蓁另基於共同行使偽造私文書及詐欺取財之 犯意聯絡，於張李燕死亡之繼承開始即103年6月28日（起 訴書誤載為30日）下午4時56分後，於103年6月30日未經 其他繼承人張枝深、張育成、張艷庭、張美嬌及張月美等 人之同意或授權，由游宜蓁擅自持張李燕如附表二所示之 金融帳戶存簿及印章，至如附表二所示金融機構，接續冒 用張李燕之名義，在取款憑條之存戶簽章欄，或郵政存簿 儲金提款單之印鑑欄內，分別盜蓋張李燕印章，而偽造係 張李燕欲辦理取款意思之私文書後，持向各該金融機構承 辦人員行使，又未告知各該承辦人員有關張李燕已死亡之 事實，致各該承辦人員因此陷於錯誤，誤以為係張李燕本 人授權辦理領款，而分別交付如附表二所示款項共計699 萬3,000元予游宜蓁，足以生損害如附表二所示金融機構 對於帳戶管理之正確性及張李燕上開繼承人對於遺產分配 權益之虞，游宜蓁並於同日將各該款項分別存入張枝盛申 設所有如附表二所示之帳戶內。
二、案經張美嬌、張月美、張育成訴請臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者



，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件 認定事實所引用之下列卷內所有證據，檢察官、上訴人即被 告張枝盛、游宜蓁及共同辯護人於本院言詞辯論終結前，均 不爭執該等卷證之證據能力，亦無顯有不可信之情況或其他 不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，均應認有證 據能力。
貳、實體部分
被告二人固坦承事實欄所載行使偽造私書部分，惟否認有詐 欺取財犯行，被告二人及其等辯護人辯稱：本件就詐欺取財 罪部分，銀行並非直接被害人，詐欺取財被害人應是張土、 張李燕之繼承人，故本件屬於親屬間財產犯罪，屬告訴乃論 之罪，告訴人張育成並於103年11月22日撤回告訴，親屬間 詐欺罪部分欠缺訴追要件；被告二人否認有不法所有詐欺取 財意圖，被告二人將所領取款項主要支付於喪葬費用，另也 因為被告張枝盛處理張土、林陳海之間土地交換問題，取得 服務報酬380萬元。該報酬係寄放於張土、張李燕帳戶內， 主觀上取回該寄託款項，另張枝深有將其工作所得交給母親 張李燕保管，張李燕也在生前交待被告張枝盛必須將款項提 領交還給張枝深，因此被告張枝盛才會領取上開款項，上開 爭訟經本院民事判決應返還全體繼承人後，被告張枝盛也將 該等款項辦理清償提存，證明被告二人自始無不法所有意圖 云云。經查：
一、不爭執事實
（一）被告張枝盛、游宜蓁於原審及本院均坦承於101年12月11 日中午12時30分之張土死亡時起即繼承開始後，未經其他 繼承人張李燕、張枝深、張育成、張艷庭、張美嬌及張月 美等人之同意或授權，持張土之桃園中路郵局所開立之帳 號00000000000000號帳戶存簿及印章，至該郵局，蓋用張 土印章於郵政存簿儲金提款單之印鑑欄內，提領上開帳戶 內之80萬4,300元後由被告游宜蓁收受，並於同日將上開 款項存入被告張枝盛所開立之桃園中路郵局帳號 00000000000000號帳戶內。復於同日下午繼承開始後，由 被告游宜蓁陪同張李燕攜帶張土之桃園市農會帳號 000000000號帳戶之存簿及印章前往址設桃園市○○區○ ○路000號之桃園市農會提領138萬元，被告游宜蓁並於同 日將其中100萬元，存入被告張枝盛所有上開桃園中路郵 局帳戶內。被告二人於張李燕死亡之繼承開始即103年6月 28日下午4時56分後，未經其他繼承人之同意或授權，由



被告游宜蓁持張李燕如附表二所示之金融帳戶存簿及印章 ，至如附表二所示金融機構提領共計699萬3,000元，被告 游宜蓁並於同日將各該款項分別存入被告張枝盛申設所有 如附表二所示之帳戶內等情，復有桃園市農會103年9月9 日桃市農信字第1031003690號函附取款憑條2紙及存款憑 條1紙、中華郵政股份有限公司桃園郵局103年9月18日桃 營字第1031801194號函附提款單及轉入存款單各1紙、該 局103年9月26日桃營字第1031801219號函附提款單1紙、 臺灣中小企業銀行八德分行103年9月1日103年八德字第36 號函附取款及存款憑條2紙、桃園區農會104年7月7日桃區 農信字第10410028 66號函附被告張枝盛所有帳號 0000000000000000號帳戶交易明細、中華郵政股份有限公 司桃園郵局104年7月6日桃營字第1040001443號函附被告 張枝盛所有帳號0000000000 0000號帳戶交易明細、臺灣 中小企業銀行八德分行104年7月7日104年八德字第21號函 附被告張枝盛所有帳號000000 00000號帳戶交易明細各1 份在卷可佐，堪信被告二人關於此部分自白，應為真實。二、主要爭點
依被告二人及其等辯護人之辯詞，本案主要爭點如下：（一）被告二人關於本案被訴詐欺罪部分，是否屬親屬間詐欺而 為告訴乃論之罪。
（二）被告二人關於提領系爭款項後存入張枝盛帳戶之行為，主 觀有無不法所有之意圖。
（三）被告二人主張提領款項中關於被告張枝盛處理張土、林陳 海之間土地交換問題取得服務報酬380萬元、張枝深寄託 工作所得部分，有無不法所有意圖。
三、經查：
（一）開始繼承後冒用被繼承人之名義，提領金融機構內存款構 成詐欺金融機構
1.客觀構成要件
被告二人對於繼承開始後，冒用被繼承人張土、張李燕名 義而向桃園中路郵局、桃園市農會及附表二所示金融機構 提領被繼承人張土、張李燕之存款乙節均坦承不諱，已如 前述，而被繼承人於金融機構之存款，為全體繼承人公同 共有之遺產，被繼承人之繼承人有數人時，在分割遺產前 ，由全體繼承人共同領取存款，金融機構向繼承人全體清 償，始生消滅存款債務之效力，被告游宜蓁欺瞞金融機構 存戶張土、張李燕已死亡之事實，未取得全體繼承人同意 ，冒用被繼承人張土、張李燕存戶名義無權制作提款條而 交付予銀行，傳遞不實訊息，使金融機構之承辦人員誤以



存戶張土、張李燕仍生存且被告游宜蓁得到其授權取款而 同意給予款項，銀行支付款項乃屬於自行處分之行為，金 融機構就存款債務對於全體繼承人而言，在法律上仍未消 滅而受有損害。至公訴人認被告游宜蓁冒領之行為，金融 機構對於張土、張李燕之繼承人存款債務發生清償之效果 ，容有未洽，併予說明。
2.主觀構成要件
被告游宜蓁將上開從被繼承人張土、張李燕之金融機構存 款冒領所得之存款如數存入被告張枝盛之帳戶中，亦如前 述，而張土上開存款，就遺產稅申報時並未經債務人張月 美加以陳報，而被告張枝盛亦未申請加以更正，此有財政 部北區國稅局桃園分局103年10月13日北區國稅桃園營字 第1032100370號函暨附件在卷可查（見103他4965卷一第 60至110頁）；張李燕上開存款中亦有桃園成功路郵局內 275萬元未經陳明列於張李燕之遺產稅中，被告張枝盛同 樣未申請加以更正，亦有財政部北區國稅局遺產稅免稅證 明書在卷可查（見103他4965卷一第151頁），足認，被告 二人對於上開被繼承人張土、張李燕之存款，除非係被查 明而遭列報於遺產外，均未對外陳明被繼承人尚有其他存 存款，難認渠等無意圖為自己不法所有之故意，另被告二 人就張李燕遺產有詐欺取財之犯行，亦於原審審理中坦承 不諱（見原審卷一第86頁反面），益加彰顯有將冒領被繼 承人上開金融機構存款據為己有之犯意。
（二）被告二人及其等辯護人之抗辯不足採信
1.關於本案被訴詐欺罪部分係屬親屬間詐欺乙節 關於冒領被繼承人於金融機構存款之行為，於繼承開始就 該存款之性質已為全體繼承人公同共有，提領存款手續除 原本存摺及印章外，通常雖另具繼承申請書（含繼承系統 表）、被繼承人死亡證明文件（如死亡證明書）、可確認 為全體合法繼承人之全戶戶籍謄本及繼承人現在之戶籍謄 本、遺產稅繳清或免稅證明書等文件，金融機構已非單純 可僅憑存摺、存單及印章即可認為係善意的向債權之準占 有人清償，而依民法第310條第2款規定，對存款戶有清償 之效力，被告游宜蓁隱瞞被繼承人死亡之訊息，而使金融 機構承辦人員陷於錯誤，誤以存戶仍未死亡而被告游宜蓁 獲得授權，而交付款項，金融機構受有對於全體繼承人存 款債務尚未消滅之損害，無論係被施用詐術者及財產或利 益受損害者均為金融機構，而非張土及張李燕之其他繼承 人，自無刑法第343條親屬間詐欺罪之適用，辯護人主張 被告二人所犯親屬間詐欺罪，為告訴乃論罪，有撤回告訴



及告訴期間逾期之問題云云，即無足採。
2.關於被告二人是否為自己不法所有之意圖
被告二人辯稱：提領存款係為辦理張土、張李燕喪葬費用 、被告張枝盛理土地交換服務報酬及張枝深寄託之工作所 得云云。然查：
⑴關於喪葬費用部分：
被告張枝盛於第一次偵查中對於從張土帳戶所提領存款之 用途僅供稱係土地仲介所得380萬元佣金，並沒有分給其 他兄弟姊妹等語（見103他字4965卷一第38至40頁），而 被告游宜蓁於第一次偵查中亦對於從張土帳戶提領之存款 實際用途並不清楚，而關於支付喪葬費用之來源明確供稱 是被告張枝盛提領張土農保喪葬津貼15萬,3000元，交給 其婆婆（即張李燕）支付等語（見103他字4965卷一第38 至40頁），而依被告張枝盛於本院104年度上字第1057號 民事返還不當得利事件審理時，自承張土之喪葬費共花費 72萬7,548元（見該案本院卷第285頁），依告訴人所提奠 儀收入A、B二冊已達386,800元（見103他字4965卷一第 131至142頁），外加全體繼承人同意張李燕從張土帳戶內 提領38萬元支付喪葬費用及張土農保喪葬津貼15萬3,000 元，已逾張土喪葬費用總額，顯無必要另提領張土存款以 支應；此外，從告訴人對於張李燕從張土帳戶提領38萬元 支付喪葬費用乙節並未反對，足認倘若被告二人果以被繼 承人存款支付喪葬費用，並未遭到反對，實無必要未得其 他繼承人同意或知會而私自領款，可證被告二人未告知其 他繼承人即冒領被繼承人所事實欄一所示之存款，確有不 法為自己所有之意思。
⑵關於土地仲介之工作報酬
被告張枝盛雖辯稱當初因仲介林陳海與張土交易土地而獲 報酬380萬元，寄存在父母帳戶內云云，經查，依林陳海 為與張土交易土地所委任之代書蘇永平於偵查中證稱：94 年6月15日原本要買賣土地，後來改以交換土地方式給予 張土380萬元取得土地，票是開給張土，但名目是仲介費 ，當初沒有說這款項是張枝盛協助處理之服務費用，只有 協調出該筆費用，沒有特別提該款項給誰等語（見偵查卷 第26頁），另於檢察事務官偵訊時亦供稱380萬元是補貼 給張土，買賣雙方不需要支付仲介費給張枝盛，張枝盛當 時也沒仲介本筆土地買賣等語（見103他字第4965卷二第 28至29頁）。再者，證人即地主方仲介藍威麟亦於偵查中 供稱因為只是交換，張土沒有付仲介費等語（見103他字 第4965卷二第28頁），復有承諾書及受款人為張土之支票



3紙在卷可稽（見103他字第4965卷二第30至33頁），依上 開證人所述，簽發上開支票，是林陳海給付張土之土地交 換補償費，非給付被告張枝盛之仲介費，被告張枝盛上開 辯稱，因仲介林陳海買地而獲得380萬元仲介費，寄託在 父母帳戶內，洵非可採。
⑶關於張枝深寄託工作所得
被告張枝盛復辯稱提領款項是要歸還張枝深將工作所得寄 存在張李燕處部分，惟證人賴宥莉即張育成之妻於偵查中 供稱張李燕有替張枝深以其名義在台灣企銀開立帳戶，將 張枝深所交付保管之金錢存入該帳戶，但10年左右時間張 枝深已經沒有把錢交給張李燕等情（見103他字第4965卷 二第134頁），況且張枝深每月之工作所得為何、提供若 干金額交母親寄存、寄存期間為何、如何累積至294萬8, 000元等情，均無相關依據可資佐證，張豔庭、張枝盛、 張育成所提同意書（見103他字第4965卷二第134頁）僅籠 統陳述張李燕台企銀八德分行294萬8,000元，是張枝深所 賺取云云，並無證據可資佐證，尚難採信。縱該存款屬張 枝深所有，亦應由張枝深向全體繼承人請求返還，非由被 告二人擅以張李燕名義提領而自行處分。
⑷綜上事證，已難認被告二人提領張土、張李燕上開金融機 構帳戶款項係為支付上開喪葬費、仲介報酬及張枝深工作 所得，另被告二人辯稱係依張李燕之指示而為提款云云， 亦無相關書面可資證明張李燕確有就遺產要求應如何分配 等情。此外，告訴人就本案同一事實，向臺灣桃園地方法 院對被告張枝盛、游宜蓁提起返還不當得利民事訴訟，經 臺灣桃園地方法院以及本院先後判決被告二人應返還全體 繼承人共9,690,167元確定後，被告就該金額已於105年10 月12日向臺灣桃園地方法院提存所辦理清償提存，有本院 104年度上字第1057號民事判決、臺灣桃園地方法院提存 通知書附卷可查（見本院卷第388頁），然此係被告張枝 盛經民事訴訟案件敗訴確定後所為，為事後彌縫之行為， 被告二人上開抗辯均不足作為被告游宜蓁提領張土、張李 燕上開帳戶內款項時未具有詐欺取財犯意之有利認定。（三）又人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有 明文。是縱原經他人生前授予代理權以處理事務，但該本 人一旦死亡，人格權利即消滅，其權利能力立即喪失，已 無授權或同意別人代理之可言，除法律有特別規定（如民 事訴訟法第73條）者外，原代理權當然歸於消滅，倘仍以 本人名義制作文書，自屬無權制作之偽造行為，若足以生 損害於公眾或他人，即難辭偽造文書罪責。另刑法上之偽



造文書罪，以足以生損害於公眾或他人為必要，所謂足以 生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害 或有遭受損害之虞而言，不以實際發生損害為必要。刑法 第210條之偽造私文書罪，祇須所偽造之私文書有足以生 損害於公眾或他人之虞為已足，至公眾或他人是否因該私 文書之偽造而受到實質損害，則非所問；如未經被繼承人 之全體繼承人同意，即偽以被繼承人名義製作取款憑條， 提領被繼承人帳戶內之存款，其行為自有足以生損害於其 餘繼承人之虞，至於其所提領之款項是否非被繼承人之遺 產及提領之用途為何，均與其行為是否與刑法第210條、 第216條行使偽造私文書罪之犯罪構成要件該當，並不生 影響。張土、張李燕既分別於101年12月11日、103年6月 28日死亡，則張土、張李燕之遺產，在全體繼承人未分割 遺產前，自屬全體繼承人公同共有，則有關遺產之處分或 權利行使，即應得全體公同共有人之同意，始得行之，是 以張土、張李燕前揭帳戶內之存款依法應由全體繼承人共 同繼受，各須得全體繼承人之同意始得以動用該等存款， 且張土、張李燕死亡後，該權利義務主體已不復存在，任 何人自不能再以張土、張李燕本人之名義為任何法律行為 。是被告二人上開所為，自有足以生損害於張土、張李燕 上開繼承人對於遺產管理、分配權益及如上開金融機構對 於帳戶管理之正確性，是被告二人有行使偽造私文書之犯 意及行為，應屬無疑。
（四）綜上所述，本件被告二人詐欺取財、行使偽造私文書事證 已臻明確，自應依法論科。
四、論罪之理由
（一）新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。本案被告二人事實欄一（一）之行 為後，刑法第339條業經修正，並經總統於103年6月18日 以華總一義字第10300093721號令修正公布，而於同年6月 20日生效施行，關於詐欺取財之行為，修正前刑法第339 條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑 、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」，修正後刑法第 339條第1項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期 徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。經比較上開 新舊法之結果，修正後刑法第339條第1項之規定並未較有



利於被告，則依前開刑法第2條第1項前段之規定，自應適 用被告二人行為時之法律即修正前刑法第339條第1項規定 處斷。
（二）罪名
1.按銀行為便利存款人取款而印妥任人索取填寫之取款憑條 ，非可流通市面得以自由轉讓，係屬私文書之一種（最高 法院49年台上字第1409號判例參照）；次按所謂之文書， 乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存續性，且屬法 律上有關係之事項者，均屬之。又刑法上之偽造署押罪， 係指單純偽造署名、畫押而言，若在制式之書類上偽造他 人署押，已為一定之意思表示，而具有申請書或收據等類 性質者，則係犯偽造文書罪，該偽造署押為偽造文書之部 分行為，不另論罪（最高法院80年度台非字第277號、85 年度台非字第146號判決意旨可資參照）；再刑法處罰行 使偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用，非僅 保護制作名義人之利益，故所偽造之文書，如足以生損害 於公眾或他人，其罪即應成立，即使該偽造文書所載之名 義人業已死亡，而社會一般人仍有誤會其為真正文書之危 險，自難因其死亡而阻卻犯罪成立，是縱制作名義人業已 死亡，亦無妨於本罪之成立（最高法院21年上字第2668號 、40年台上字第33號、49年台上字第1409號判例意旨足資 參照）。
2.查被告張枝盛、游宜蓁於事實欄一、（一）、（二）【即 如附表二編號1至3，下同】所載時、地，共同以已死亡之 張土、張李燕名義，先後偽造郵局（含桃園中路郵局、成 功路郵局，下同）之郵政儲金存簿提款單、桃園市農會、 臺灣中小企業銀行取款憑條，分別持向不知情之郵局、桃 園市農會、臺灣中小企業銀行行員行使，而詐領如事實欄 所載金額之現金，足以生損害於郵局、桃園市農會、臺灣 中小企業銀行對於帳戶管理之正確性及其他繼承人張李燕 （僅指事實欄一（一））、張枝深、張育成、張艷庭、張 美嬌及張月美對於遺產分配權益之虞，是核被告二人就事 實欄一所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私 文書、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄 一（二）所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造 私文書、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 3.被告二人事實欄一（一）所犯修正前刑法第339條第1項之 詐欺取財罪部分雖未據起訴，惟被告二人所犯刑法第216 條、第210條行使偽造私文書與詐欺取財罪間係屬裁判上 一罪關係，而檢察官就被告二人行使偽造私文書之部分既



已提起公訴，本院自得一併審理。
4.至於檢察官認為被告二人所犯係親屬間詐欺，有告訴人張 育成撤回告訴而張美嬌及張月美告訴逾期而不另為不起訴 處分等語，惟按檢察官既已就被告犯罪事實之一部分提起 公訴，則與此起訴事實有裁判上一罪或實質上一罪關係部 分之事實，依公訴不可分之原則，受理法院就此有實質上 或裁判上一罪關係之事實，自屬有權審判，縱該檢察官就 此具有不可分性之整個犯罪事實強分為二，就部分事實起 訴，而將其他部分另行予以不起訴處分，其處分應認為無 效（最高法院96年度台上字第3627號判決意旨參照）。公 訴人所認被告二人涉犯親屬間詐欺罪，並非洽當，業已說 明，縱被告二人詐欺取財之行為前經臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官為不另為不起訴處分，然依前揭說明，檢察官 前開不另為不起訴處分，並無法任何拘束力，本院就被告 二人詐欺取財之犯罪事實仍得併予審究，併此敘明。（三）共同正犯
被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
（四）罪數
1.被告二人未經全體繼承人同意，盜用印鑑，進而偽造張土 、張李燕名義製作私文書，盜用印章係偽造私文書之部分 行為；偽造之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為 吸收，均不另論罪。
2.復被告二人事實欄一、（一）、（二）為取得張土、張李 燕上開金融機構帳戶內之存款，同時向各承辦人員行使載 有張土、張李燕名義之提款單及郵政存簿儲金提款單等偽 造私文書，而分別詐取上開款項所為，均因行使偽造私文 書之行為本身，即係向承辦人員施用詐術之行為，應屬以 一行為，同時分別觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪數 罪名，為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從一 重之行使偽造私文書罪處斷。
3.又被告二人事實欄一、（一）和（二）所示行使偽造私文 書犯行，被告二人顯各係出於冒領張土和張李燕帳戶存款 之單一行為決意，於密接之時間內實施，侵害同一法益， 行為之獨立性薄弱，依一般社會通念，皆應評價為數個舉 動之接續進行，為接續犯，應各論以一罪，公訴人認上開 五次行使偽造私文書犯行，應予分論併罰，容有未恰。被 告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
五、撤銷原判決之理由




原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告二人本案所為之行使偽造私文書犯行，就101年12月 11日2次冒領行為，與其等於103年6月30日3次冒領行為， 應分別各屬一個行使偽造私文書犯行之接續犯，業見前述 ，原審判決未斟酌該五次犯行在時間上之相隔及侵害法益 之相同，遽認被告二人五次冒領行為犯意各別，行為互殊 ，成立五次行使偽造私文書犯行，已有未當；另檢察官就 被告二人所犯詐欺取財部分認為係犯親屬間詐欺罪，原審 亦未說明何以未構成該罪而無欠缺訴追條件。被告二人上 訴就詐欺取財部分仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟上訴 意旨針對行使偽造私文書之罪數部分，認原審漏未論以接 續犯，此部分為有理由，原判決既有可議，仍難以維持， 自應由本院撤銷改判。
（二）爰審酌被告二人知悉張土、張李燕死亡後，未經全體繼承 人之同意或授權，不得對被繼承人之帳戶提領款項，竟為 一己貪念，隱瞞被繼承人死亡之資訊，盜用張土、張李燕 帳戶之存摺及印章，提領帳戶內款項，均足生損害於金融 機構對於已死亡存戶帳目管理之正確性及其繼承人就遺產 分配權益之虞；兼衡被告二人之素行尚稱良好（見本院被 告前案紀錄表）、張土、張李燕生前之老病多由同居之被 告二人及其家人照料、所提領張土、張李燕上開帳戶之金 額非少、告訴人就應繼遺產所受之損害、迄今未與告訴人 達成和解、被告二人坦承部分犯行等一切情狀，分別量處 如附表一所示之刑，參酌附表一所示2罪均屬行使偽造私 文書之犯罪類型、行為態樣均類似；產生的危害都是侵害 他人之財產權，侵害法益種類相同；動機均不思以正途獲 取財物，對其所犯各罪為整體之非難評價後，合併定其如 主文第二、三項所示應執行之刑。末查，被告二人均未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽， 其2人於本院審理中坦承部分，並因清償提存冒領款，而 生返還不當利得之效力（參民法第二編第六節債之消滅第 三款提存規定），已如前述，其等因一時失慮致罹刑章， 經此科刑教訓後，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫 不執行為適當，並予宣告2人均緩刑4年，以啟自新。六、不予沒收之理由
（一）按被告張枝盛行為後，刑法關於沒收之規定業已修正施行 。而按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，刑法第2條第2項定有明文，刑法關於沒收規定 ，先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均 定於105年7月1日施行，修正後之沒收規定，取消修正前



之從刑性質，改為對犯罪事實之獨立法律效果，刑法施行 法第10條之3第2項亦配合修規定以「一百零五年七月一日 前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」，是本件沒收部分應適用修正後之關於沒收 之法律規定。
（二）又104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之增訂刑 法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3項規定： 「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。」第5項規定：「犯罪所得已實際合法 發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」第38條之2第2項 規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，有關犯罪所得 沒收的目的，明定僅在剝奪犯罪行為人因犯罪的不當利得 ，使其回復既有合法的財產秩序，並非科以刑罰，於法理 上的性質屬於「類似不當得利的衡平措施」。其中「犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」， 經查：
1.被告之犯罪所得數額之認定：
犯罪者因犯罪行為獲有不法所得，本即應剝奪其獲取之不 法所得及所得孳息，不因行為人於犯後就不法所得為處分 即認無不法所得，縱使該處分行為係基於合法之法律上原 因亦同（如該處分涉及與第三人違法事由，則屬第三人不 法所得沒收問題）。亦即，犯罪行為人取得犯罪所得，係 增加其整體財產與經濟利益，是如其以該所得用於增加孳 息，該所得之原本與孳息，均因該所得自始即有之不法性 ，屬行為人因犯罪行為而增加之含不法性之財產與經濟利 益，則對此部分不法財產與經濟利益，自應予全數剝奪， 以便回復成犯罪前之原財產與經濟利益，對於不法所得之 消費或支用行為，則其實際上仍屬確實保有該等不法利益 之成果，自應對行為人原始取得之所得全額為沒收。 2.另按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追 徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦 無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別 在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採 取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯 失公平。是有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人 「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案



之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於 不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然 若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無 事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯 各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒 收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決要旨參照 ）。
3.本案雖係由被告張枝盛、游宜蓁共同盜領張土、張李燕之 帳戶存款，惟盜領存款流向，尚難認游宜蓁有所得。而被 告張枝盛犯罪所得，依上開立法意旨說明，應以其犯罪行 為直接取得之全額即事實欄所示之金額作為犯罪所得。惟 被告張枝盛非法自前揭金融機構帳戶所提領款項，既已因 提存9,690,167元於臺灣桃園地方法院提存所，而生清償 並返還之效力。是以，被告張枝盛既然已經歸還逾於本案 認定之不法利得，則參照前述規定及說明所示，即不應再 行諭知沒收被告張枝盛的犯罪所得。至於告訴人張美嬌於 本院審理時仍稱被告張枝盛並不願配合提存之手續等情（ 見本院卷第430頁），依提存通知書上所載提存受領權人 者眾，關於領取提存物之爭執，應另由提存物受取權人依 訴訟途徑處理，併此敘明。