臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2382號
上 訴 人
即 被 告 陳泳圳
選任辯護人 李茂禎律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣新北地方法
院105 年度訴字第1102號，中華民國106 年6 月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第1615號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳泳圳與劉楷增（即坐落新北市○○區○○段000 號地號土 地〈權利範圍77分之12，下稱系爭土地〉之所有權人）素不 相識，並明知自己並未獲得劉楷增之同意或授權，竟意圖為 自己不法之所有，先後為下列犯行：
㈠於民國96年2 月6 日，在新北市三峽區某7-11便利超商前， 向受黃玉森委託處理借款事宜之蘇厚佯稱：伊係劉楷增之代 理人，已得劉楷增授權提供系爭土地作為借款擔保，欲向黃 玉森借款新臺幣（下同）15萬元云云，並在內容載有「承諾 以劉楷增名下土地座於００００段地號０００、權利範圍12 /77 作為借款之抵押擔保，若有不能還款情事，同意擔保物 （土地）任由蘇厚先生處置」等旨之借據（下稱系爭借據） 借款人欄，簽署自己簽名及蓋章，及冒以劉楷增代理人之名 義，在其所寫劉楷增姓名下方蓋用自己印文，左上方加註「 代」字，以示代理簽名之意，而偽造該張借據；同時在附表 編號1 所示本票發票人欄，簽署自己簽名及蓋章，及冒以劉 楷增之名義（未註明代理簽名之旨），偽造「劉楷增」之簽 名1 枚，而偽造欠缺本票絕對必要記載事項（即發票日）之 無效本票（性質為私文書，下稱甲無效票）1 張後，旋將系 爭借據、甲無效票連同系爭土地所有權狀影本交予蘇厚，再 由蘇厚轉交在附近車上等候之黃玉森，致黃玉森陷於錯誤， 透過蘇厚如數交付借款予陳泳圳，足生損害於劉楷增及黃玉 森。
㈡於96年6 月6 日，在不詳地點，向蘇厚佯稱：劉楷增已授權 伊代簽本票，欲另向黃玉森借款5 萬元云云，並意圖供行使 之用，在附表編號2 所示本票（下稱乙本票）發票人欄，冒 以劉楷增代理人之名義，在其所寫劉楷增姓名旁簽署自己姓 名、蓋章及書寫「代」字，以示代理簽名之意，而偽造該張 本票後，旋即交予蘇厚，再由蘇厚轉交黃玉森，致黃玉森陷 於錯誤，透過蘇厚如數交付借款予陳泳圳，足生損害於劉楷
增及黃玉森。
二、案經黃玉森訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決以下援引作為 認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告陳泳 圳及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院 卷第82至84頁、第125 至126 頁），且迄於本院言詞辯論終 結前，亦未聲明異議（見本院卷第147 至155 頁），本院審 酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形， 認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據 能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實一之㈠、㈡所示被告未經劉楷增之同意或授權，擅 自以自己及冒用劉楷增本人或其代理人名義，簽署系爭借據 、甲無效票及乙本票，暨向告訴人黃玉森借款等客觀事實， 業據告訴人於偵查及原審中（見97年度他字第5690號卷〈下
稱他字卷〉第10至11頁、第16至17頁，97年度偵字第34429 號卷〈下稱偵字卷〉第12頁，原審卷第71至78頁），及被害 人劉楷增於偵查中（見偵字卷第22至23頁）證述明確，核與 證人即代書系爭借據之趙榮銀於偵查及原審中之證述（見他 字卷第15至16頁、原審卷第51至54頁）、證人即於96年11月 24日被告與蘇厚簽訂協議書（下稱系爭協議書）時擔任被告 擔保人之許豊田於偵查中之證述（見105 年度偵緝字第1615 號卷〈下稱偵緝字卷〉第17至19頁）相符，並有系爭借據、 甲無效票、乙本票、系爭土地之所有權狀及土地登記謄本、 系爭協議書附卷（見他字卷第4 至6 頁、第19頁，偵字卷第 34頁），且為被告所不否認（見本院卷第124 至125 頁、第 127 至128 頁、第151 至153 頁），堪認屬實。 ㈡查被告於105 年6 月6 日偵查中係稱：伊不認識劉楷增，系 爭土地所有權狀是一位年紀跟伊差不多、在００的００同鄉 會認識、名叫「蘇有來」的人交給伊的，伊沒有問蘇有來權 狀從哪裡來等語（見偵緝字卷第6 頁），迨同年7 月21日偵 查時則稱：借據跟本票是「洪文森」拿給伊簽的，系爭土地 所有權狀影本也是洪文森準備的，伊只是照劇本做，伊也不 認識劉楷增等語（見偵緝字卷第18頁），於本院中亦稱：伊 不認識劉楷增，且係透過洋酒販賣商洪文森介紹認識蘇厚， 系爭土地所有權狀也是洪文森交給伊所交付的，伊因幫忙他 人選舉急需用錢，所以疏於查證劉楷增有無同意或授權，後 來也聯絡不上洪文森等語（見本院卷第152 至153 頁）。姑 不論介紹並交付系爭土地權狀影本予被告者究係蘇有來或洪 文森，被告既自承其不認識劉楷增，且借款時交予蘇厚之系 爭土地所有權狀僅係影本，復無任何劉楷增同意或授權以該 土地擔保借款之文件資料，衡諸常情，理應向資料提供者查 證其資料來源之合法性及授權範圍，然其卻未經任何查證， 即逕持交蘇厚以為借款之擔保，已與常情有違。次查被告於 案發後曾因無力償還上揭20萬元借款，而於96年11月24日與 蘇厚簽訂系爭協議書，倘若確有蘇有來或洪文森其人，而劉 楷增亦曾同意或授權提供土地擔保借款，理應找蘇有來（或 洪文森）、劉楷增出面共同協商債務清償事宜，而非另請許 豊田擔任擔保人，可見被告亦自知劉楷增實未同意提供系爭 土地以供借款擔保。復參以被告自借款後迄今已逾10年，期 間除於96年11月24日與蘇厚簽訂協議書外，雖另於106 年5 月21日與告訴人簽訂還款協議書（見原審卷第116 頁），惟 至本院審理時止，猶係分文未還（見本院卷第154 頁），益 徵其主觀上顯已明知自己並未獲得劉楷增之同意或授權，卻 仍基於意圖行使而偽造有價證券、行使偽造私文書及意圖為
自己不法所有之詐欺犯意，而為事實一之㈠、㈡所示犯行。 ㈢起訴書認定未洽之理由
⒈起訴書雖認被告除於96年6 月6 日，意圖供行使之用，偽 以劉楷增名義簽發乙本票外，亦同時簽發甲無效票云云。 惟甲無效票既已記載到期日為「96年3 月6 日」，衡情當 無可能於96年6 月6 日始行簽發，且告訴人已於原審中證 稱：被告第一次借款時就有簽那張15萬元本票等語（見原 審卷第73、76頁），而系爭借據除在本文及借款人欄間記 載：「PS：本票票號000000000 、000000000 兩張為同一 筆借款」外，左上方另載：「註：今96年6 月6 日再借款 新臺幣伍萬元正（附本票乙張號碼000000000 ），共借款 新臺幣貳拾萬元正，應於96年8 月6 日還清」，參以證人 趙榮銀於原審中稱：上揭「PS：本票票號…」係伊所寫， 左上方的附註則不是等語（見原審卷第52頁、第54頁）， 可知甲無效票於96年2 月6 日趙榮銀代書系爭借據時，即 已存在，而非於96年6 月6 日簽發乙本票再借5 萬元時始 行簽立。是公訴意旨認甲無效票係被告於96年6 月6 日始 行簽立乙節，固有未洽。惟因被告僅有1 次簽發甲無效票 之行為，自無礙於起訴事實同一性之認定。
⒉起訴書就乙本票部分，雖認被告係「偽以劉楷增名義」簽 發後交付蘇厚而行使之，惟查被告係在乙本票發票人欄， 冒以劉楷增代理人之名義，在其所寫劉楷增姓名旁簽署自 己姓名、蓋章及書寫「代」字，以示代理簽名之意，已如 前述，亦即被告雖有在乙本票書寫劉楷增姓名，惟係以劉 楷增「代理人」，而非劉楷增「本人」之名義為之。是公 訴意旨此部分所認，雖有未洽，惟因被告僅有1 次簽發乙 本票之行為，仍無礙於起訴事實同一性之認定。二、對被告辯解之論駁
被告雖略辯稱：伊不知洪文森有無取得劉楷增之同意或授權 ；伊實際借到手的金額沒有那麼多，5 萬元那次只有拿到3 萬元，至於15萬元那次實拿多少，伊已印象模糊云云。惟查 被告主觀上顯已明知自己並未獲得劉楷增之同意或授權，卻 仍基於意圖行使而偽造有價證券、行使偽造私文書及意圖為 自己不法所有之詐欺犯意，而為事實一之㈠、㈡所示犯行乙 節，業經本院認定如前，尚難單憑被告空言推稱：伊不知洪 文森有無取得劉楷增之同意或授權云云，即遽予採認，遑論 據此推翻本院前揭認定。次依被告於本院中自陳：洪文森當 時很積極幫伊忙，並有賺仲介費，至於他抽多少，伊不知道 等語（見本院卷第97頁），參以一般民間借貸多半於貸出時 以預扣利息方式確保獲益，可知被告或因預扣利息及扣除仲
介費，故未取得15萬元、5 萬元之足額款項，仍無礙於被告 有以上揭方式詐得15萬元、5 萬元之認定。從而，被告上揭 所辯，均無可採。
三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。四、論罪及刑之減輕之理由
㈠查被告行為後，刑法第339 條之規定業經修正，並經總統於 103 年6 月18日公布，於同年月20日施行。經比較修正前後 刑法第339 條第1 項規定，其犯罪構成要件雖無不同，但修 正後之法定本刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金」，顯較修正前之「5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1 千元以下罰金」為重，依據刑法第2 條第1 項 規定，自應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定。 ㈡關於事實一之㈠部分
⒈按偽造有價證券罪並不處罰未遂，是冒用他人名義簽發本 票或支票，苟未記載金額、發票年月日等絕對必要記載事 項，因仍不具備有效票據之外觀，發票行為尚未完成，與 偽造有價證券尚屬有間，未完成發票行為之本票不具有價 證券之性質，僅具備私文書之屬性，故偽造未完成發票行 為之本票，應成立偽造私文書之罪名。又刑法上所謂偽造 有價證券或偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義 而製作，為其構成要件之一。若基於本人之授權，或其他 原因有權製作有價證券或私文書者，固與無權製作之偽造 行為不同，而不成立偽造有價證券罪或偽造私文書罪。但 若無代理權，竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽之有 價證券或私文書者，因其所製作者為本人名義之有價證券 或私文書，使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽有價證券 之發票人，或虛偽私文書之製作人，對於該被偽冒之本人 權益暨有價證券或私文書之公共信用造成危害，與直接冒 用他人名義偽造有價證券或私文書無異，自應分別構成偽 造有價證券罪或偽造私文書罪（最高法院95年度第19次刑 事庭會議決議意旨參照）。甲無效票既未記載發票日之絕 對必要記載事項，依據前揭說明，應僅屬私文書。是核被 告偽造甲無效票及冒以劉楷增代理人之名義偽造系爭借據 後持交蘇厚而行使所為，應係犯刑法第216 條、第210 條 之行使偽造私文書罪。其偽造私文書之低度行為，應為其 後行使之低度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨就被告偽 造甲無效票後行使部分，認係犯刑法第201 條第1 項之意 圖供行使之用而偽造有價證券罪，雖有未洽，然因其基本 社會事實同一，爰就此部分變更起訴法條如上。 ⒉被告明知自己並未獲得劉楷增之同意或授權，卻仍基於意
圖為自己不法所有之詐欺犯意，而為事實一之㈠所示犯行 ，致告訴人因而陷於錯誤，如數交付借款，核其此部分所 為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 ⒊被告係於同時同地，以一行為犯上揭行使偽造私文書及詐 欺取財2 罪，屬想像競合犯，應從一重論以行使偽造私文 書罪。
㈢關於事實一之㈡部分
⒈按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之 性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐 欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財 罪；但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清 償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為 以外之另一行為，應再論以詐欺取財罪（最高法院90年度 台上字第5416號判決意旨參照）。被告冒以劉楷增代理人 之名義偽造乙本票後持交蘇厚而行使所為，既係欲擔保借 款之用，核其此部分所為，除犯刑法第201 條第1 項之意 圖供行使之用而偽造有價證券罪外，另犯修正前刑法第33 9 條第1 項之詐欺取財罪。其行使有價證券之低度行為， 應為意圖供行使之用而偽造之高度行為所吸收，不另論罪 。
⒉被告係於同時同地，以一行為犯上揭意圖供行使之用而偽 造有價證券罪及詐欺取財2 罪，屬想像競合犯，應從一重 論以意圖供行使之用而偽造有價證券罪。
㈣按刑法上之接續犯或集合犯，皆係形式上觀察之數個同種類 之犯罪行為，評價上論為一罪，惟並非漫無限制，必須各行 為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單 一之犯意及目的，始足當之。如客觀上先後有數行為，逐次 實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次 行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上 ，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行 之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就 每一行為分別論罪，而併合處罰。被告上揭事實一之㈠、㈡ 犯罪之時間相隔4 個月，依一般社會觀念，時間差距上可以 分開，且由刑法第201 條、第210 條、第216 條、第339 條 之法條文義觀之，難認立法者於制訂法律時，已預定該等犯 罪之本質當然涵蓋多數反覆實行詐欺之行為在內，另依上揭 系爭借據左上方附註欄之記載，參以被告於本院中自陳：伊 係後來錢不夠用了，想要再借，洪文森就說有抵押在那邊， 可以再多借一點等語（見本院卷第97頁），可見5 萬元部分 顯係因嗣後缺用而另行再借，並非借用15萬元時所得預見，
自難逕認係出於一個犯意決定所為。被告既係基於個別犯意 而為事實一之㈠、㈡所示犯行，即應予分論併罰。至辯護人 雖另以：被告2 次犯行之時間密接，且均係因需錢周轉而依 洪文森及蘇厚指示為之，所使用之借款文件相同，犯罪所侵 害之人亦屬同一為由，主張屬接續犯之一罪，並得適用減刑 條例規定減刑云云。惟被告兩次借款之對象、被偽造之名義 人及借款文件雖屬同一，仍並非基於同一犯罪計畫而先後為 該2 次犯行，是辯護人執此主張，尚難遽採，附此敘明。 ㈤按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，俾使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項，另同法第59條則賦予 法院裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌 過重，得酌量減輕其刑。茲刑法第201 條第1 項意圖供行使 之用而偽造有價證券罪之法定本刑「3 年以上10年以下有期 徒刑，得併科3 千元以下罰金」，同為偽造有價證券之人， 其原因動機及犯罪情節未必盡同，所偽造有價證券之票面金 額亦有高低之分，其偽造行為所生危害程度當有差異，自應 斟酌個案情狀妥為量處，俾使輕重得宜，罪刑均衡。倘依其 情狀，處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀有無顯可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕 。被告事實一之㈡意圖供行使之用而偽造乙本票所為，固屬 不該，然其係因需款孔急而不得不簽發乙本票以為借款擔保 ，且乙本票之票面金額僅有5 萬元，如因此科以法定最低度 刑（即有期徒刑3 年），而使其人身自由受到剝奪，並與家 人、社會長期隔離，在客觀上應足以引起一般人之同情，而 有情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就此部分酌 減其刑。
五、上訴駁回之理由
㈠原審同上認定，並審酌被告偽造系爭借據、甲無效票、乙本 票後行使之，以向告訴人詐取借款之犯罪手段及所詐得之金 額高低，兼衡其素行紀錄、犯後態度等一切情狀，就事實一 之㈠、㈡分別量處有期徒刑1 年2 月及1 年6 月，並依中華 民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，就上揭有 期徒刑1 年2 月部分減為有期徒刑7 月，復說明被告不符刑 法第74條第1 項第2 款所定宣告緩刑之要件，及犯罪所得15 萬元與甲無效票上偽造之「劉楷增」簽名1 枚，暨犯罪所得 5 萬元與偽造之乙本票1 紙，應予分別沒收，而系爭借據上 被告所寫「劉楷增」姓名則不予沒收之理由等旨，其認事用
法均無違誤，量刑亦屬妥當。
㈡被告雖以前揭辯解提起上訴，辯護人另辯稱：被告2 次犯行 應屬接續犯之一罪，並得依減刑條例規定減刑云云，指摘原 判決認定不當，惟業經本院一一論駁如前。被告上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳姿
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
附表
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│編號│ 票據編號 │ 發票日 │ 到期日 │ 發票人 │ 金額 │
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│ 1 │000000000 │（空白） │96年3 月6 日│劉楷增、陳泳圳 │15萬元│
├──┼─────┼──────┼──────┼────────┼───┤
│ 2 │000000000 │96年6 月6 日│96年8 月6 日│劉楷增（陳泳圳代│5 萬元│
│ │ │ │ │理簽發） │ │
└──┴─────┴──────┴──────┴────────┴───┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第201條
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。