臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2133號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李韋翰
選任辯護人 余俊儒律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院105年度訴字第446號，中華民國106年6月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第11338號、第
13082號、第13575號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如其附表編號3、7-1、7-2部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
李韋翰被訴如原判決附表編號3、7-1、7-2部分均無罪。其他上訴駁回。
前開第三項上訴駁回有罪部分，應執行有期徒刑拾年。 事 實
一、李韋翰明知「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」(下稱MDMA)及 大麻均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二 級毒品，非依法令均不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二 級毒品之犯意，以附表所示之方式聯繫附表所示之買家後， 於附表所示時間、地點，販賣附表所示之毒品，並收取附表 所示之價金牟利。嗣經員警對李韋翰所持用之行動電話門號 實施通訊監察，並於民國105年5月25日持臺灣臺北地方法院 所核發之搜索票對李韋翰及其位於臺北市○○區○○街00巷 0號0樓之00住處進行搜索，當場扣得李韋翰所有第二級毒品 大麻16包（驗餘淨重120.24公克）、第二級毒品MDMA40顆（ 驗餘淨重9.4公克）及行動電話2支（均各含SIM卡1枚，門號 分別為0000000000、0000000000）等物，始悉上情（查扣古 柯鹼部分詳後述）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當
事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，如證人王怡申、楊竣文、邱耀正、鄭宜秋、馬捷 等人向司法警察所為陳述等，業經原審及本院於審理中依法 定程序調查，檢察官、上訴人即被告李韋翰（下稱被告）及 辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，如各該審判外供述證據製作當時之 過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障 ，加以綜合判斷，認尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實（如事實欄一附表編號1-1、1-2、2-1、2-2、2-3 、2-4、5-1、5-2、6、8-1、8-2、8-3所示），業據被告於 偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵11338卷一第208至 209頁、卷二第76至77頁，原審卷第28頁反面，本院卷第115 、189頁)，核與證人即毒品買家王怡申、馬㨗、鄭宜欣、邱 耀正、楊竣文於警詢及偵查中證述之毒品交易情節大致相符 ，復有：㈠搜索扣押之證據：臺灣臺北地方法院105年度聲 搜字第781號搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表、扣押物收據、現場及扣押物品照片5幀(受 搜索人王怡申，見偵11338卷一第13至19、21至22、202頁） ；同法院105年度聲搜字第767號搜索票、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物收據、扣押物品照片、毒品初步檢驗 報告書等（受搜索人被告，見偵11338卷一第88至124頁）； 同法院105年度聲搜字第836號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物收據(受搜索人楊竣文，見偵13082卷二 第47至52頁）；同法院105年度聲搜字第836號搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（受搜索人楊竣文 ，見偵13082卷一第163至168頁)；自願受搜索同意書、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（受搜索人馬捷， 見偵13082卷二第9至14頁）；同法院105年度聲搜字第836號 搜索票、搜索扣押筆錄、證明書、扣押物品目錄表（受搜索 人邱耀正，見偵13082卷二第85至95頁）。㈡臺灣臺北地方 法院105年度聲監字第163、563、785號通訊監察書及電話附 表（見偵13575卷第135至140頁)。㈢被告與王怡申、楊竣文 、鄭宜欣、馬捷等通訊監察譯文（見偵11338卷一第8、135 至149、135至143頁反面，偵11338卷二第8頁反面至11、32 至34頁反面、105頁反面至110頁)。㈣王怡申所持用門號000 0000000號、被告所持用門號0000000000、0000000000、000 0000000、0000000000、0000000000、0000000000號之通聯 紀錄(見偵11338卷一第35至36、127至132頁)。㈤法務部調 查局濫用藥物實驗室於105年6月23日調科壹字第0000000000 0號鑑定書(被查扣之煙草16包經檢驗含大麻成分，經檢驗含 古柯鹼成分，見偵11338卷二第58頁)、內政部警政署刑事警 察局105年6月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書（被告經查 扣疑似MDMA1包經檢驗含MDMA成分，見偵13082卷二第140頁 正反面）、法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月23日調科 壹字第00000000000號（王怡申扣案煙草1包經驗出大麻成分 ，見偵11338卷二第59頁）及法務部調查局濫用藥物實驗室 105年7月7日調科壹字第00000000000號鑑定書（楊竣文被查 扣煙草3包檢出大麻成分，見偵11338卷二第125頁反面)等在 卷可佐，足認被告此部分任意性自白與事實相符，足堪認定 。
二、按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，
其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構 成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他 人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於 購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時 ，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164 號判決意旨參照）。而販賣毒品之行為，本無一定之公定價 格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確 實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易， 向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖 絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴。大麻、MDMA分屬毒品危害防制條例所定 之第二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡施用、移轉、販賣 者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，如無特殊情由 ，販賣者倘非牟利，衡諸一般經驗法則，豈有甘冒刑典而與 他人交易毒品之理。本案固無從明確查悉販賣者即被告交易 毒品之利得金額，然參諸就如下販賣第二級毒品（大麻部分 如附表編號1-1、1-2、5-1、5-2、6、8-1、8-2、8-3所示販 賣毒品予王怡申、鄭宜秋、邱耀正、楊竣文；MDMA部分如附 表編號2-1、2-2、2-3、2-4）部分，被告供認確有上開販賣 第二級毒品之犯行，依被告與上開購買者，並無特殊情由， 且均係隨客之便就近供貨，或深夜，亦不拘路途遠近一概取 價交貨，其上開販賣毒品之行為，應具營利販賣之意，是被 告上開各次販賣第二級毒品，主觀上均具有營利之意圖，應 堪認定。
三、論罪說明：
(一)大麻及「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」(MDMA）均屬毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得 持有、販賣。且被告主觀上意圖營利，於收取價金而販賣並 完成毒品交付之行為。是核被告就附表編號1-1、1-2、2-1
、2-2、2-3、2-4、5-1、5-2、6、8-1、8-2、8-3部分所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告為販賣第二級毒品大麻及MDMA而持有上開毒品之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。(二)另參酌毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，無從 確悉立法者預定犯罪本質必有數同種類之行為反覆實行，是 多次販賣毒品之犯行，應採一罪一罰方遵立法旨趣（最高法 院96年度台上字第6048號刑事判決意旨參照）。本件被告所 犯附表編號1-1、1-2（王怡申）、2-1、2-2、2-3、2-4（馬 捷）、5-1、5-2（鄭宜欣）、6（邱耀正）、8-1、8-2、8-3 (楊竣文）所示各犯行，均係各別犯意，於不同時間、地點 販售予他人，行為互異，應予分論併罰。
(三)又按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號 判決意旨參照）。查被告就附表編號1-1、1-2、2-1、2-2、 2-3、2-4、5-1、5-2、6、8-1、8-2、8-3所示販賣第二級毒 品犯行，於偵查中已大致坦承販賣毒品之對象及毒品種類， 雖然對於細節尚有模糊不清之處，但於法院審理中就檢察官 起訴之詳細犯罪情節均已坦承不諱，揆諸前揭法條解釋意旨 ，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其 刑。
(四)刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀，予以全盤考量，並審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或 無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，但同為販賣 第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之流，甚或僅止於吸毒友儕間為 求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程 度更屬有別，法律科處此類犯罪之法定最低本刑卻同為「無 期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，而審酌是否有可憫恕之
處，適用刑法第59條之規定減輕其刑，期使個案裁判之量刑 臻於允當，並符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157 號判決意旨參照）。查：本件被告所犯如附表編號1-1、1-2 、2-1、2-2、2-3、2-4、5-1、5-2、6、8-1、8-2、8-3所示 販賣第二級毒品犯行，於偵查及法院審理時已認罪，已依毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已無情輕法重之情 ，難認有何「顯可憫恕」之情狀，自不得依上開規定再酌減 其刑。是被告上訴及辯護人請求本院依刑法第59條規定酌減 其刑云云，即非可取。
四、上訴評價：
(一)就附表編號3、7-1、7-2部分撤銷改判無罪： 原審就被告被訴販賣第一級毒品予林書賢(如附表編號3）、 販賣第一、二級毒品予李明沛（如附表編號7-1、7-2）部分 未予詳查，遽為被告上開部分有罪之判決，自有未合。被告 上訴否認上開犯行，指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為 有理由，自應由本院撤銷原審判決，另為被告無罪之諭知（ 詳後述）。
(二)原判決其他有罪部分上訴駁回，並定應執行刑： 原審認被告有其事實欄如附表編號1-1、1-2、2-1、2-2、2- 3、2-4、5-1、5-2、6、8-1、8-2、8-3所示販賣第二級毒品 之罪，事證明確，並適用毒品危害防制條例第4條第2項等規 定，並審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防 制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別多次販賣毒品予他人， 藉以營利，毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒 除毒癮非易，被告為求己利，無視他人身心健康，販賣毒品 予他人，提供他人毒品來源，被告所為直接戕害國民身心健 康，間接危害社會治安，所為誠有不該，惟被告僅係單純販 賣交易毒品，並無其他施用強暴、脅迫之不法手段等情，並 考量上開犯行中，被告就附表編號1-1、1-2、2-1、2-2、2- 3、2-4、5-1、5-2、6、8-1、8-2、8-3所示犯行，均坦承不 諱，犯後態度良好，並被告各次交易毒品之種類、數量、金 額，以及被告自承大學畢業之智識程度，現無業之生活狀況 等一切情狀，就上開附表編號所示各犯行，分別量處如上開 附表各編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑（併諭知沒收，詳 後述），經核原判決就上開附表編號部分認事用法均無違誤 ，量刑亦稱允洽，沒收亦合於規定。被告提起上訴，就上開 已認罪部分(即附表編號1-1、1-2、2-1、2-2、2-3、2-4、5 -1、5-2、6、8-1、8-2、8-3所示)各罪指摘所量處之刑過重 云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57
條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即 不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98 年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決就被告上 開認罪部分，於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌 並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限 ，原審就被告所犯上開罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例 原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。另其 前開認罪部分，經核並無情輕法重之情，被告請求本院依刑 法第59條酌減其刑，洵非可取，已如上述。被告此部分上訴 ，核無理由，應予駁回。次按刑法第51條數罪併罰定執行刑 之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行 刑，該條第5 款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 30年」，是審酌被告犯如附表各編號所示犯行，各次犯行時 間相近，手段相似等因素，如以實質累加之方式定應執行刑 ，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則 ，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑 度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數 增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法 理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告其他上訴駁回有 罪部分，定應執行刑如主文第四項所示之刑。
五、沒收部分：
(一)被告於本案行為後，刑法沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日施行，依修正刑法第2條第2項 規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示 後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第19條，亦於 105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應 上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規 定之特別規定，自應優先適用。
(二)而毒品危害防制條例第19條第1 項原規定「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」現行條文 則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行 為人與否』，均沒收之。」即擴大沒收範圍，使犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之 物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑
法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒 收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執 行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒 收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪 除（本條修正立法理由參照）。
(三)綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所 用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告 或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正 後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑 法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用 修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意 第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
(四)查扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話(各含SIM 卡1枚)，係被告所持用犯本案販賣毒品犯行所用（詳附表所 對應各犯行），依修正後裁判時毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯第4條之罪其供犯罪所用之物，不論是否屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。另就附表編號2-2、6所示之毒品 包裝袋，亦係被告所有，犯本案上開附表編號所示販賣第二 級毒品（販賣顆狀MDMA、販賣大麻所賸餘）犯行所用，爰依 上開規定沒收之。
(五)被告就如附表編號所示各犯行之所得，均未扣案（詳後述） ，查無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，應認仍屬 被告所有；如宣告沒收或追徵，核無修正後刑法第38條之2 第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯 罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
(六)被告經扣案之第二級毒品大麻16包（驗餘淨重120.24公克） 、第二級毒品MDMA40顆（驗餘淨重9.4公克），分別係其犯 附表編號6、2-2所剩餘之毒品，均應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定沒收銷燬。至於鑑驗耗用之毒品部分， 既滅失而不存在，毋庸為沒收銷燬之諭知。
(七)又本次刑法修正已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，並 配合刪除刑法第51條第9 款「宣告多數沒收者，併執行之。 」之規定，另增訂刑法第40條之2第1項「宣告多數沒收者， 併執行之」之規定。是本次刑法修正後，關於沒收已無定應
執行刑之問題，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，被告 所犯如上開所宣告沒收之物，自應併執行之，特此敘明。(八)至於扣案之現金439萬7,900元，據被告供稱係其擔任酒店公 關之代墊款、週轉金，查無積極證據係其犯本件販賣毒品所 得；其餘扣案未宣告沒收之行動電話4支、古柯鹼試劑1盒、 古柯鹼分裝袋8包、大麻分裝袋1包、封口機1台、磅秤2台等 物，亦查無積極證據被告本件所犯各次犯行有關，爰不予以 沒收，併此敘明（至於扣案毒品古柯鹼108包，詳後述）。乙、無罪部分
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘 明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任 意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照） 。又按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可 指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂 補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯 罪事實確具有相當程度真實性之證據；再施用毒品者所稱其 向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適 法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須 補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須 補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證 據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相 當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施 用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足 當之(最高法院102年度台上字第4550號判決、96年度台上字 第351號判決參照）。
貳、被訴販賣第一級毒品古柯鹼予林書賢部分（撤銷改判無罪） ：
一、公訴意旨略以：被告於105年4月19日16時至20時間，從臺北 市○○路至○○○路途中，販賣第一級毒品古柯鹼，並收取 價金新臺幣（下同）1萬5000元（即起訴書附表編號3），認 被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非係以證人林書賢之指 證、證人林書賢所持用門號0000000000號之通聯紀錄、臺北 市政府警察局中山分局扣押物品目錄表（證人林書賢部分） 、交通部民用航空局航空醫務中心105年7月19日航業鑑字第 0000000號毒品鑑定書為其主要論據。
三、訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品古柯鹼予林書賢之犯 行，辯護意旨則以：檢察官起訴被告此部分犯行，除吸食者 林書賢之指述外，並沒有其他補強證據，能夠佐證證人林書 賢的證詞，到讓人沒有懷疑的程度，不能單憑吸食者的證述 作為被告有罪判決的唯一證據等語。經查：
㈠證人林書賢於警詢及偵訊雖證稱：被告有如附表編號3所示 時地，販賣第一級毒品古柯鹼予林書賢之事實（見偵11338 卷二第51至54、55至56、72頁正反面），惟其於原審審理時 證詞已有鬆動，其證稱：「(警詢時)因為我沒有翻譯的人， 我被抓到有毒品的袋子，我在臺灣會害怕，所以我儘量幫他 們，我不確定我是否百分之百有能力回答問題。…檢察官偵 訊時，沒有請律師，感覺有很大的壓力，…我盡力的配合， 但是我覺得我沒有百分之百可以回答這些問題，但是我盡力 配合。…有些問題我也不太清楚問些什麼…有些問題我不太 了解」等語（見原審卷第81頁正反面），另證人林書賢於原 審雖證稱「(問：你當時在警詢及偵查中所言，比較接近發 生事情的當下，所以你當時記得比較清楚，你現在比較不清 楚，是否如此？)對的，當時我記得比較清楚，所以我盡力 說明，但是我中文表達不好。…我今天沒有說我跟他（指李 韋翰）買，但是我打給他很多次，因為被告是我的客人。」 、「(問：除了被告之外，你還有無其他取得毒品的管道？) 有的，因為我在夜店工作到處都可以買到…」（見原審卷第 82頁反面至83頁），經本院依職權檢視證人林書賢警詢、偵 訊影像光碟，證人林書賢確於上開詢問、偵訊時並無翻譯在 場，雖於警詢時有選任之辯護人及警察協助了解詢問內容及 意義，於偵訊時有檢察官解釋使其了解問題內容及意義，此 有本院證人林書賢105年6月8日警詢、105年6月8日、105年7 月18日偵訊之影像光碟之初勘紀錄在卷可參(見本院卷第125 至147頁)，是證人林書賢於上開警詢及偵訊時筆錄所載之內 容，是否其充分理解問題後，所為符合真意之回答，即非無 疑。
㈡證人林書賢於105年4月19日15時56分20秒、同日16時12分40 秒、16時17分18秒間，其持用之門號0000000000行動電話與 被告持用之門號0000000000行動電話彼此間有收發簡訊之紀 錄，然上開時間，證人林書賢之行動電話基地台位於臺北市
○○區○○○路0段00號0樓頂，且證人林書賢上開行動電話 於同日19時59分16秒之後即無通訊紀錄，又同日15時56分20 秒至19時59分16秒之間，證人林書賢基地台位置並無移動之 情形，均固定於臺北市○○區○○○路0段00號0樓頂，有上 開門號通聯紀錄在卷可查(見本院通聯卷第5頁）。證人林書 賢於偵訊時證稱「應該是105年4月19日的通聯，我大概都是 下午4點要出門去○○路附近的公司上班，晚上7至8點要到 ○○○路公司上班，所以當天我在出門前在住家與李韋翰相 約，然後趁著當晚要從○○路附近的公司至○○○路公司上 班途中，與李韋翰相約交易毒品，我當天購買了3包古柯鹼 」（見偵11338卷二第72頁正反面），其所證述購買毒品前 之行進路線，與上開門號當天該時段通聯紀錄之基地台位置 未有移動，即有不符。至於被告與證人林書賢所持有上開門 號行動電話內，有對方電話之畫面翻拍照片（見偵13082卷 二第25、37頁）在卷可查，僅能證明二人互有認識而已，尚 無從佐認被告曾否販賣毒品予證人林書賢之事實。 ㈢再證人林書賢位於臺北市○○區○○○路住處於105年6月8 日7時20分至8時許，經警搜獲右柯鹼殘渣袋3只（內有古柯 鹼總淨重0.17公克），經送鑑定結果檢出古柯鹼（Cocaine ）成分，有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據及交通部民用航空局航空醫務中 心105年7月19日航業鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可查 （見偵11338卷二第114至116頁），然此僅可證明證人林書 賢持有古柯鹼之事實，無從佐證林書賢所持有3包古柯鹼是 被告所賣出之事實。
㈣檢察官復無法提出被告與證人林書賢間於105年4月19日15時 56分20秒、同日16時12分40秒、16時17分18秒間，其所持門 號0000000000行動電話，與被告所持門號0000000000行動電 話，彼此收發簡訊聯繫之內容或其他證據，實難僅憑證人林 書賢於警詢及偵訊中之指證，及證人林書賢被查扣之3包古 柯鹼殘渣袋，即逕認被告有販賣第一級毒品古柯鹼予林書賢 之事實。另被告縱被查獲108包古柯鹼，固可證明其擁有充 足之古柯鹼之事實，卻無從推認證人林書賢所持有之古柯鹼 殘渣袋3只是被告所賣出之事實。
四、從而，檢察官所舉及法院調查所得事證，尚無從使法院形成 被告確有此部分公訴意旨所指販賣第一級毒品古柯鹼予林書 賢犯行之確切心證，此外，復查無有充足證明力之證據足資 佐證被告確有此部分公訴意旨所指之犯罪，被告被訴有起訴 書附表編號3所示販賣第一級毒品古柯鹼之犯罪，應屬不能 證明，原審就此部分為罪刑之判決，即有不當。被告此部分
上訴指摘及此，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判 無罪。
參、被訴販賣第二級毒品大麻予江平暐部分（檢察官上訴駁回） ：
一、公訴意旨略以：被告於105年3月中旬某日晚間(同年3月13日 以前），在臺北市○○○路某咖啡店，販賣第二級毒品大麻 20公克予江平暐，並收取2萬4000元之價金(即起訴書附表編 號4)，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非係以證人江平暐之指 證、江平暐住宅遭查扣第二級毒品大麻4包、大麻籽1包、法 務部調查局濫用藥物實驗室105年7月22日調科壹字第000000 00000號鑑定書為其主要論據。
三、訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品予江平暐之犯行，辯 護意旨則以：證人江平暐曾於警詢中指證被告手臂有刺青， 但被告其實並沒有刺青，甚至警方提供有被告照片之犯罪嫌 疑人表給證人江平暐指證時，證人江平暐也說販毒之人不在 其中，又檢察官並無法提出雙方交易之通聯紀錄，補強證據 不足，證人江平暐亦表明不願到庭作證，足認其警詢及偵查 中之指證並不可採，此部分被告無罪等語。經查：證人江平 暐於警詢曾證稱：伊記得販賣大麻給伊的人叫做「JASON」 ，手臂上有刺青，伊係用門號0000000000號行動電話傳簡訊 予販賣毒品之人所持有之門號0000000000號行動電話聯繫交 易云云(見偵11338卷二第41至44頁），惟經原審當庭勘驗之 結果，被告之手臂均無刺青的痕跡或圖樣(見原審卷第122頁 ），檢察官復無法提出上開交易時段之行動電話簡訊內容或 通聯紀錄，故證人江平暐於警詢中之指證，實有重大瑕疵且 缺乏補證。證人江平暐雖於偵查中依循警詢內容，所證述與 警詢大致相符(見偵11338卷二第48至49、69至70頁），惟證 人江平暐經原審及本院傳喚到庭後，無正當理由拒絕作證， 並經原審裁定罰鍰處分（見原審卷第90頁），顯見證人江平 暐缺乏指證之信心或勇氣，或擔心自己將遭受偽證罪之追訴 處罰，而寧願接受裁罰而不願作證，此類證人證詞憑信性過 低，實不足以作為認定被告犯罪事實之依據。更何況，檢察 官所提出證人江平暐家中扣得第二級毒品大麻之證據，然證 人江平暐自承曾有多次從不同管道購買施用大麻之經驗（見 偵11338卷二第42頁)，則本次扣案之大麻是否必為被告所販 賣，尚有可疑，檢察官復無法提出被告與證人江平暐簡訊聯 繫交易事宜之相關通聯紀錄或其他證據，實難僅憑證人江平 暐於警詢及偵查中之指證，以及扣案之大麻，即率然認定被
告有販賣大麻予江平暐之事實。至檢察官於上訴書上記載「 被告與證人江平暐確有通聯…」等語（見本院卷第43頁反面 即上訴書第2頁所載)，惟：檢察官於105年7月15日訊問證人 江平暐時，曾提示0000-000-000之通聯紀錄，訊以「經查， 你0000之門號與李韋翰0000000000之通聯，僅發生在105年5 月31日，兩門號與你所述105年3月中旬並無通聯，有何意見 ？」(見偵11338卷二第69頁反面），經比對卷內上開行動電 話門號105年3月至5月間之通聯紀錄（見通聯紀錄卷第7至71 頁），確無證人江平暐與被告上開門號行動電話，於105年3 月間有彼此通聯之紀錄，是檢察官此部分上訴意旨，顯與卷 證不符。
四、從而，檢察官所舉及法院調查所得事證，尚無從使法院形成 被告確有此部分公訴意旨所指販賣第二級毒品大麻予江平暐 犯罪之確切心證，此外，復查無有充足證明力之證據足資證 明被告確有公訴意旨所指之犯罪，被告被訴有起訴書附表編 號4所示販賣第二級毒品大麻之犯罪，應屬不能證明，原審 為被告此部分無罪之判決，並無不當。檢察官上訴，並未提 出新證據，猶執陳詞，指摘原審就此部分為無罪判決不當， 核無理由，應予駁回。
肆、被訴販賣第二級毒品大麻，暨販賣第一、二級毒品大麻、古