臺灣高等法院刑事判決 106年度上更(一)字第93號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 李慧卿
選任辯護人 鄧翊鴻律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院一０四年度訴字第三七四號，中華民國一０五年三月二十
二日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署一０四年
度偵字第一０五二號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院
發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件檢察官起訴意旨略以：被告李慧卿明知海洛因為毒品危 害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得 販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國一０三 年六月四日十五時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○號旁，販 賣價值新臺幣（下同）五百元之海洛因一包予郭宜信，適時 任宜蘭縣政府警察局羅東分局之黃文位警員休假於該處某餐 廳用餐後，在宜蘭縣羅東鎮民權路、中華路口見郭宜信以電 話與他人聯繫，且見其雙手均有明顯針孔痕有所懷疑，而跟 蹤之，隨見被告李慧卿前來，郭宜信手持現鈔、被告李慧卿 則手持內有不明粉末之透明分裝袋，其二人隨即現場交易。 黃文位於其二人交易完分道離去時跟蹤郭宜信，繼於宜蘭縣 羅東鎮民生路之羅東鎮衛生所前攔查郭宜信旋電請員警支援 ，並自其腳下扣得其稍早前向被告李慧卿買得之海洛因一包 而查獲，因認被告李慧卿所為，係涉犯毒品危害防制條例第 四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁 判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理 由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判 決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事 實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條 第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定 犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由 ，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑 之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅 須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證
人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因 檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證 明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實 存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依 證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由 ，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論 斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法 則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性 ，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具 有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百 五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實 之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（ 詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本 件被告李慧卿既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論 述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍 積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用 以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷 疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從 為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二 年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六 號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按犯
罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認 犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以 證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十 年上字第一八三一號判例亦足供參照，合先敘明。二、檢察官起訴認被告李慧卿涉犯毒品危害防制條例第四條第一 項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以：（一）證人郭 宜信於警詢中之證述及偵查中之具結證述（證明犯罪事實） 。（二）證人黃文位於偵查中具結之證述（證明犯罪事實及 當庭指認被告即上揭時地販賣海洛因予郭宜信之人）。（三 ）證人鄭文明於偵查中具結之證述（證明黃文位查獲郭宜信 持有毒品案件後，由其詢問郭宜信製作筆錄等事實）。（四 ）臺灣宜蘭地方法院檢察署一０三年度毒偵字第四六九號緩 起訴處分書（證明郭宜信於上揭時地為警查獲持有海洛因一 包，經鑑定檢出含海洛因成分）等，資為主要論據。三、訊據被告李慧卿堅決否認有何於起訴書所載之時間、地點， 販賣第一級毒品海洛因予郭宜信，辯稱：我不認識郭宜信， 也沒有在一０三年六月四日販賣第一級毒品海洛因給郭宜信 ，我也不認識本案相關警員黃文位、鄭文明，有一把年紀的 人大部分叫我姐仔或阿姨，但不是我的綽號叫「姐仔」，是 有人這樣叫我，我沒有使用門號○○○○○○○○○○號行 動電話，至於高院一０四年度上訴字第二五二一號及宜蘭地 院一０四年度訴字第一００號判決記載我在一０三年間有使 用門號○○○○○○○○○○號行動電話，而在本案交易前 之一０三年六月四日下午十三時二十一分有與門號○○○○ ○○○○○○號行動電話聯，我不知道為什麼，有可能是我 電話借給別人或怎樣，但我沒有使用門號○○○○○○○○ ○○號行動電話等語（詳本院卷第七四頁至第七六頁、第一 三三頁）。
四、經查：
（一）本件係於一０三年六月四日下午十五時許，時任宜蘭縣政 府警察局羅東分局之黃文位警員休假於宜蘭縣羅東鎮中華 路某餐廳用餐後，在宜蘭縣羅東鎮民權路、中華路口見證 人郭宜信以電話與他人聯繫，且見證人郭宜信手臂有明顯 針孔痕有所懷疑，而跟蹤之，至宜蘭縣羅東鎮中華路十七 號前，隨見一女子前來，證人郭宜信手持現鈔、該名女子 則持有不明物品，其二人即現場交換後分道離去，證人即 警員黃文位即跟蹤郭宜信，繼於宜蘭縣羅東鎮民生路之羅 東鎮衛生所前攔查郭宜信，並自其腳下扣得其向該女子購 得之第一級毒品海洛因一包等情，業據證人郭宜信於警詢 、偵查時及本院審理中（詳警卷第五頁至第六頁、偵字第
一０五二號卷第三三頁至第三四頁、上訴字第一一八四號 卷第三九０頁至第三九七頁）證述明確，亦與證人即時任 宜蘭縣政府警察局羅東分局之警員黃文位於偵查時及原審 審理中證述情節相符（詳偵字第一０五二號卷第四八頁至 第四九頁、第五九頁至第六十頁、訴字第三七四號卷第七 四頁至第八三頁），而該證人即警員黃文位攔查證人郭宜 信後查扣得證人郭宜信持有之粉末一包，送請交通部民用 航空局航空醫務中心鑑定，業經該中心以一０三年六月十 九日航藥鑑字第一０三四五六九號毒品鑑定書鑑定確為第 一級毒品海洛因成分，有臺灣宜蘭地方法院檢察署一０三 年度毒偵字第四六九號緩起訴處分書一份在卷足憑（詳偵 字第一０五二號卷第九二頁），上開事實，首堪認定。（二）惟按「司法警察官、司法警察於案發之初，依內政部警政 署發布之『警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』，經 由被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，旨在辨別『 人犯之同一性』。因此，法院針對犯罪嫌疑人於指認過程 中，其程序權是否受侵害，被害人或目擊證人所為指認有 無可能發生錯誤各情，進行事後審查時，參酌文獻上『門 山指認法則』揭示之審查基準，應就①犯罪時，指認人見 到嫌犯人之機會如何？②犯罪當時，指認人注意嫌犯人之 程度如何？③指認人於指認前，對嫌犯人身高、體態等特 徵描述之準確程度如何？④於嫌犯人識別程序中，指認人 指認嫌犯人之確信程度如何？⑤自犯罪發生迄至進行嫌犯 人指認識別程序時，其間隔時間如何？等因素為綜合審認 、判斷其指認是否可靠，以定取捨。」（詳最高法院一０ 一年度台上字第三四一一號判決意旨），茲就前述買受人 郭宜信、目擊證人即警員黃文位，參考前述「門山指認法 則」，以辨別究竟被告李慧卿是否係販賣毒品予郭宜信之 女子，兩者是否有人犯之同一性，暨對買受人郭宜信進行 指認程序之證人鄭文明是否依據前述「警察機關實施指認 犯罪嫌疑人程序要領」進行指認，分別敘明：
１、購毒者郭宜信部分：
（１）證人郭宜信於一０三年六月四日下午十七時三分許，在宜 蘭縣政府警察局羅東分局順安派出所警詢中證稱「（問： 警方於一０三年六月四日十五時十五分，在羅東鎮法務部 矯正署宜蘭監獄民生路七九號前『羅東衛生所』查獲你持 有何物？）查獲我持有海洛因。（問：你所持有之海洛因 是向何人所購買？）是一名女子，我都叫『姐仔』所購買 。（問：警方調查你的行動電話，電話簿有一名叫『姐仔 』的聯絡人，是否為你購買毒品之對象？）我就是向電話
簿叫『姐仔』的人所購買毒品。（問：你所稱『姐仔』年 籍資料為何？聯絡方式、電話號碼為何？）年籍資料我不 知道。年約五十多歲，電話號碼為○○○○○○○○○○ 。（問：你所稱『姐仔』居住地在何處？）我不知道。（ 問：警方於民國一０三年六月四日十五時，在羅東鎮中華 路十七號旁目睹你與一名女子進行毒品交易，該名女子為 何人？）該名女子就是上述我所稱『姐仔』。（問：你與 你所稱『姐仔』毒品交易是以多少現金向其購買毒品？） 我是以新台幣五百元向『姐仔』購買０。二公克海洛因。 」等語（詳警卷第六頁），依證人郭宜信於警詢中之證述 可知，其係向一綽號「姐仔」之女子購買第一級毒品海洛 因，不知其年籍資料僅知約五十餘歲，及使用門號○○○ ○○○○○○九號行動電話，對比被告李慧卿係五十五年 九月生，於一０三年六月四日當時僅約四十七歲，是否即 係證人郭宜信所稱之五十餘歲綽號「姐仔」之女子，兩者 之同一性即為有疑。
（２）證人郭宜信於一０四年四月二十九日偵查中則具結陳述： 「（問：與被告李慧卿有無親屬關係？）沒有，李慧卿是 誰我不知道。‧‧（問：你當天有被警察查扣海洛因一包 ？）是。（問：承上，扣案之海洛因一包是你以五百元向 姐仔買的？）是。（問：提示被指認人照片，遮蓋其餘欄 位，僅顯示被指認照片欄，編號１至６之人中有無你上開 所稱之姐仔？）因為事隔一年，我原本就跟她不熟，她叫 什麼名字我不知道，只是朋友介紹，現在看照片沒有十足 把握，我怕認錯人，那時她有戴眼鏡，頭髮長長的、瘦瘦 的，看起來又很老，我才叫她姐仔，我都五十三歲了，編 號６有點相像，臉形、輪廓有點像，但我不敢確定。」等 語（詳偵字第一０五二號卷第三三頁至第三四頁），依證 人郭宜信於偵查中之證述可知，因為事隔一年且與綽號「 姐仔」之女子不熟，看照片無法確認，但綽號「姐仔」之 女子比已經五十三歲之郭宜信年老等情，則依證人郭宜信 於偵查中之證述，亦無法明確指認綽號「姐仔」之女子。（３）證人郭宜信於本院審理時再結證稱：「（問：在庭被告李 慧卿是否見過？）沒有印象。李慧卿是否是賣藥的人？我 沒有印象，因為我已經入監快要一年，這可能是兩年前的 事情，可能裝扮改變，我無法認出。‧‧（問：你曾經說 過你跟姐仔購買海洛因，該綽號姐仔之人是五十多歲的人 ？）我有跟姐仔購買過毒品，但是我沒有提過五十多歲， 五十多歲這部分是警察說的。（問：是否有跟警察提過姐 仔年紀多少？）我是有跟警察說姐仔年紀看起來蠻大的，
我當時是覺得該姐仔年紀比我大。（問：是否記得於一０ 三年六月四日於羅東購買過海洛因？）記得。這是我上次 關回去，中間隔了快八年，就犯這條。（問：你於警察局 時有提到一０三年六月四日下午有在宜蘭縣羅東鎮購買了 壹包海洛因，約五百元是否有這件事情？）有。（問：當 時也是向壹個女子購買？）對。（問：該女子是否是當庭 的被告李慧卿？）事關人家刑期，我無法確定。事隔這麼 久了，我無法確定，因為頭髮、衣服都不一樣。（問：當 時販賣毒品的姐仔是長髮、短髮？）我不確定，因為我跟 姐仔本來就不熟，是我臨時手受傷，就想說購買海洛因來 施用。當時我沒有固定的藥頭，我是透過電話找朋友介紹 ，朋友給我壹個電話，我也是第一次跟該藥頭碰面。當時 吃飯剛好碰到警察，員警以為我是藥頭在後面跟監，我才 會被警察抓到，該人就跑掉。本來以為是我賣藥給該女子 ，我否認我是販賣毒品之人。警察還有詢問該女子的年籍 ，我答稱我真的不知道，我都叫他姐仔。‧‧（問：你於 本案偵查一０四年四月二十九日該次偵訊，檢察官有提示 六張相片指認，詢問有無當時你購買海洛因的藥頭姐仔照 片，你當時提到因為事隔一年原本就跟他不熟，他叫什麼 名字你當時也不知道，看照片也沒有把握怕認錯，當時他 有戴眼鏡、瘦瘦的，看起來很老。也提到編號６有點像等 語，是否有說過？）對，應該有。（問：你跟姐仔買過那 次海洛因之後是否還有跟姐仔購買過毒品？）沒有。因為 我那次被抓到之後我就怕了。‧‧（問：你當時為何會指 認編號第６號，提示指認犯罪嫌疑人紀錄表？）警察說他 抓到了，就是相片裡的這個。我說我不敢確定。（問：警 察當時是有先告知你嫌犯為何人才請你指認？）對。（問 ：為何你於一０四年四月二十九日偵查中作證時告知檢察 官編號６有點像但不敢確定，而非說警察直接指認是編號 ６，請你簽名？提示偵查筆錄）當時我還沒有入監執行， 我不敢找麻煩，警察知道我們這些人有在吸毒，一天到晚 一直到我家去找我，我現在已經入監執行，我才敢說。我 於偵查中作證實在，因為相片中與實際販賣毒品之人感覺 跟我印象中差距很大，因為那個照片也不知道是何時的照 片，我也不知道藥頭真正的姓名。‧‧（問：根據證人鄭 文明於本院審理時證述，因為當天你說你不方便到警察局 ，才在現場指認，在指認之前他也沒有誘導或是暗示你要 選哪個人，證人所述上述過程是否實在？提示本院卷第一 四四頁並告以要旨）我現在的印象因為當時情形我在幫忙 競選、快要投票，當時很忙，警察並無說要請我去警局作
筆錄，而是直接到那邊找我，我當時也覺得很訝異。警察 來找我時，也都把指認照片準備好了。所以我印象深刻。 我當天確實是因為我說不方便到警察局，但是是警員直接 拿照片給我請我指認編號６的沒錯。（問：當時有詢問事 項編號４部分，是否給你指認時就已經事先打好了？提示 犯罪嫌疑人紀錄表）對。」等語（詳上訴字第一一八四號 卷第三九二頁至第三九七頁），可見證人郭宜信確實無法 確認綽號「姐仔」之女子即係被告李慧卿，且綽號「姐仔 」之女子年紀比證人郭宜信大，僅有該次向綽號「姐仔」 之女子購買第一級毒品海洛因，當時之所以會購買第一級 毒品海洛因係因為臨時手受傷，透過朋友介紹而取得綽號 「姐仔」之女子之聯絡電話，且係第一次與該藥頭碰面， 至於警方要求證人郭宜信指認時，已經要求證人郭宜信指 認編號６之人即被告李慧卿等情明確。
（４）查證人郭宜信僅一次臨時向綽號「姐仔」之女子購買毒品 ，而交易毒品為非法之舉，碰面時間必然不長，以免暴露 行跡而遭查緝，以證人郭宜信案發時所處之環境，其見到 綽號「姐仔」之女子時間短暫，且僅知悉其年紀較證人郭 宜信為大，諒其未能達到明白注意之程度，自無法確切能 對交付毒品之行為人綽號「姐仔」之女子特徵觀察明白， 且警方亦非當場交付照片由證人郭宜信指認（此部分詳後 述），況依證人郭宜信證述，警方提供相關照片予證人郭 宜信指認時，已經明白告知綽號「姐仔」之女子即係編號 ６之女子，則綜合證人郭宜信於警詢、偵查及審理中之證 述，就綽號「姐仔」之女子與被告李慧卿兩者之同一性比 對，均無法確認綽號「姐仔」之女子即係被告李慧卿，且 依前述，證人郭宜信明確指認綽號「姐仔」之女子之年齡 較證人郭宜信為大，惟被告李慧卿係四十九年次，而證人 郭宜信則為五十二年次，年齡較證人郭宜信為輕，益徵無 法判定被告李慧卿即係證人郭宜信所稱購毒之對象綽號「 姐仔」之女子。
２、目擊警員黃文位部分：
（１）證人即宜蘭縣政府警察局羅東分局之警員黃文位於一０四 年五月十一日初次偵查中證述「（問：曾否於一０三年六 月間在羅東鎮某處查悉某二人疑似毒品交易？）有，但六 月間哪一天我沒有印象，地點是在羅東鎮中華路扶輪巷口 ，那二人是一男一女，當天我休假，我在民權路用完午餐 後離去時，在民權路與中華路口看見一名男子在講手機， 我當時聽到該名男子手機中有講你到了嗎，在哪裡，我仔 細觀察，該名男子二手都有明顯的針孔痕跡，我就跟蹤這
名男子到達中華路與扶輪巷口，該名男子停在巷口約二分 鐘後，一名外觀看起來年約五、六十歲、身形不高、中等 身材、戴眼鏡、有點白髮的女子與他交談‧‧交談中該名 男子手上拿著新臺幣紙鈔，詳細金額我不知道，該名女子 手上拿著用透明分裝袋裝著的不明粉末，二人瞬間交換， 交換後二人隨即各自離去，交易時間前後不到一分鐘。‧ ‧（問：提示警卷第二四頁被指認人相片，遮蓋其餘欄位 ，僅顯示被指認照片欄，編號１至６之人中有無上開女子 ？）編號１跟３都很像。（問：提示警卷第八頁被指認人 相片，遮蓋其餘欄位，僅顯示被指認照片，編號１至６之 人中有無上開女子？）好像是第５或第６，這樣看應該是 第５。（問：如讓你當場指認，可否指認出該女子？）不 太能，因為我看到她距離有點遠。」等語（詳偵字第一０ 五二號卷第四九頁），則目擊警員黃文位業已證述與郭宜 信交易之女子年紀約五十至六十歲，且警員黃文位於購毒 者郭宜信業已經指認標示為編號６【即前述證人郭宜信於 審理中證述警員告知為綽號「姐仔」之女子】為嫌疑人之 宜蘭縣政府警察局羅東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表，竟指 認係編號５之女子始為與郭宜信交易之女子，而非編號６ 之被告李慧卿，再參諸被告李慧卿於一０三年六月四日當 時僅約四十七歲，目擊警員黃文位所稱交易之女子係五十 至六十歲乙節，兩者並不相符，則被告李慧卿是否即係目 擊警員黃文位所稱與郭宜信交易之女子，兩者之同一性亦 為有疑。
（２）目擊警員黃文位於一０四年五月十八日偵查中經檢察官命 被告李慧卿在場，當面由證人黃文位指認，證人黃文位即 當場指認出被告，答以「是，就是她，我可以肯定。（問 ：當天你看到交易的二人中，該女生即在庭之被告？）是 。」等語（詳偵字第一０五二號卷第六十頁），惟警員黃 文位於一周前之一０四年五月十一日初次偵訊時業已向檢 察官證述：倘若讓其當場指認，也不太能夠指認出該名女 子，因為當時看到該名女子時，距離有點遠等語，內容業 如前述，惟竟能於一周後當場明確肯定地向檢察官表示被 告李慧卿即係與郭宜信交易之女子，況一０四年五月十八 日距離本案目擊警員黃文位目擊之時間業已距離約一年， 觀諸警員黃文位亦自承郭宜信與該女子交易時間不到一分 鐘且其站立之距離與二人之距離有點遠，參酌證人郭宜信 係當面與該女子交易卻於警詢、偵訊及審理中均明確表示 無法確認被告李慧卿即係綽號「姐仔」之女子，則目擊警 員黃文位前揭於偵查中之證述顯與黃文位自己先前之證述
及常情有違，難以盡信。
（３）目擊警員黃文位雖於原審一０五年一月十九日審理中固指 稱庭被告李慧卿即為案發當日下午所見與證人郭宜信進行 毒品交易者（詳訴字第三七四號卷第七六頁），惟經質以 看到警員郭宜信與綽號「姐仔」之女子二人交換東西時之 距離，證人黃文位證稱「（問：你稱有看到他們二人在交 換東西，當時你與他們的距離？）從法庭門口牆壁到法官 的位置（經實際丈量約十公尺）。‧‧（問：提示偵卷第 四八頁，你稱你看到被告手上有拿東西跟郭宜信有交換的 動作，你看不到被告手上拿的東西，為何於偵訊時你稱『 該名女子手上拿著透明分裝袋裝著的不明粉末』？）我做 筆錄的時候記憶有點模糊，但我後來回想，在這種距離他 手上拿什麼東西，我確實無法看出來。（問：當時偵查中 你講的非常明確，且你是偵辦案件的人，為何會記憶模糊 就這樣明確回答？）我不太確定我到底有沒有看到，但是 從他們交易之後到被我攔查，這部分我沒有明確看到他手 上拿什麼物品。（問：提示偵卷第四八頁，你剛才稱你看 到郭宜信手上的針孔痕跡是在左手，當時為何明確回答『 該名男子二手都有明顯的針孔痕跡』？）當時我看到他講 電話時左手有針孔痕跡，後來他移動時我看到他另一隻手 也有針孔痕跡。（問：我剛才有跟你確認之後才問你這個 問題，為何你現在回答的與剛才的不同？）我無法很確定 ，但是我確定的是他手確實有針孔痕跡，至於是兩手或是 哪一隻手，我無法百分之百確定，但他講電話那隻手確實 有針孔的痕跡。‧‧（問：於該次筆錄之後有無請郭宜信 指認販毒者？）沒有，因為當時我不知道販毒者的年籍資 料。（問：在當天遇到他們毒品交易之前有無見過被告？ ）沒有，也不認識她。（問：當天你看到他們疑似交易毒 品的行為，過程大概多久？）兩分鐘。在那段時間我看到 被告大約一分鐘，因為她長得很顯眼，有白頭髮。（問： 你當場看到的被告除了有白頭髮外，有無其他特徵讓你印 象深刻？）我記得她身穿紅色外套，好像有戴眼鏡，但我 也不確定，讓我印象深刻的就是她稀疏的白髮而已，那時 候我看到她的時候，我覺得她的五官有點像原住民。」等 語（詳訴字第三七四號卷第七七頁至第七九頁、第八一頁 ），則證人黃文位並未看見與郭宜信交易之女子拿著透明 分裝袋裝著不明粉末，且亦未見到郭宜信二手都有明顯的 針孔痕跡，卻於偵查中證述稱有見到透明分裝袋裝著的不 明粉末及二手都有明顯的針孔痕跡，其證詞之憑信性已有 可疑，況查獲當日警員黃文位雖對郭宜信製作警詢筆錄卻
未請郭宜信指認販毒者，觀諸警員黃文位於相隔一年半後 之審理期日時已無法確認到底與郭宜信交易之女子是否有 戴眼鏡，卻可以明白指認被告李慧卿即係與郭宜信交之女 子，另於相隔十一個月之偵查中業已結證因與二人距離有 點遠無法當庭指認與郭宜信交易之女子，卻能在相隔一年 半後之原審審理中當庭指認被告李慧卿即係與郭宜信交易 之女子，對比面對面之交易毒品者郭宜信自始無法指認被 告李慧卿即係綽號「姐仔」之女子，則警員黃文位前述指 認亦無法使本院形成被告李慧卿即係與郭宜信交易女子之 確信。
（４）綜上，目擊警員黃文位係遠距離見到與郭宜信交易之女子 ，而其亦僅短暫不到一分鐘見到二人之身形，且指認人黃 文位於偵查中復就與郭宜信交易之女子稱約五十至六十歲 間而與被告李慧卿不符，況最近時間之指認即偵查中一０ 四年五月十一日復就宜蘭縣政府警察局羅東分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表中指認非被告李慧卿之編號５，並證述無法 當庭指認與郭宜信之女子係何人，則證人黃文位於嗣後卻 能於更遠之時間後指認被告李慧卿即係與郭宜信交易之女 子，此等證述顯違常情，況警員黃文位於審理時已經就與 郭宜信交易之女子是否戴眼鏡乙節不復記憶，然卻能明白 指認被告李慧卿即係與郭宜信交易之女子，參諸與綽號「 姐仔」之女子面對面近距離交易之郭宜信自警詢、偵查及 審理中均一致證述無法確認被告李慧卿即係綽號「姐仔」 之女子，益徵無法判定被告李慧卿即係警員黃文位所稱與 郭宜信交易之女子。
３、就警員鄭文明讓購毒者郭宜信指認程序是否符合前述「警 察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」：
（１）查「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」係規定：「 偵查人員，應審慎勘察刑案現場，詳細採取指紋、體液、 痕跡等證物，以指證犯罪嫌疑人，如需實施被害人、檢舉 人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之。一、 應為非一對一指之成列指認(選擇式指認)。二、指認前應 由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵。三、被指認之人在外形 上不得有重大差異。四、指認前不得有任何可能暗示、誘 導之安排出現。五、指認前必須告指指認人，犯罪嫌疑人 並不一定存在於被指認人之中。六、實施指認，應於偵訊 室或適當處所為之。七、實施指認應拍攝被指認人照片， 並製作紀錄存証(紀錄表格式如附件)。八、實施照片指認 ，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊選時照片指 認。」。
（２）證人即製作郭宜信查獲當日即一０三年六月四日警詢筆錄 之警員黃文位業於原審審理中證述：「（問：你對郭宜信 製作過幾次筆錄？）好像只有一次，因為那時候還沒有到 夜間，我就只有當天有對他製作筆錄。（問：於該次筆錄 之後有無請郭宜信指認販毒者？）沒有，因為當時我不知 道販毒者的年籍資料。」等語（詳訴字第三七四號卷第八 一頁），可見購毒者郭宜信並未馬上於警局內指認販毒者 係何人。
（３）購毒者郭宜信係直至一０三年十一月十四日晚間二十一時 許，始由警員鄭文明在宜蘭縣礁溪鄉中正南路與傌人林路 口提示宜蘭縣政府警察局羅東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表 ，由購毒者郭宜信於其上指認編號６者即係綽號「姐仔」 之女子，亦有宜蘭縣政府警察局羅東分局指認犯罪嫌疑人 紀錄表（詳警卷第八頁，其上記載執行地點為宜蘭縣礁溪 鄉中正南路與傌人林路口）在卷可稽。
（４）製作前述宜蘭縣政府警察局羅東分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表由郭宜信指認之警員鄭文明於本院審理時結證稱：「（ 問：請鈞院提示警卷指認犯罪嫌疑人紀錄表。該紀錄表裡 面有被告相片，根據一０三年六月四日郭宜信當時被查獲 之筆錄有詢問他是向何人購買，郭宜信只有說他是向一個 五十多歲綽號姊仔的人購買毒品，當時你幫郭宜信製作筆 錄，直到後來製作指認犯罪嫌疑人紀錄表，為何會找到李 慧卿的資料、照片讓郭宜信指認？）如何找到李慧卿照片 部分，太久了已忘記。過程忘記了。（問：依照指認犯罪 嫌疑人紀錄表記載當時是在宜蘭縣礁溪鄉中正南路與傌人 林路口請郭宜信指認，這次給郭宜信指認犯罪嫌疑人為何 會在路口指認？）當時郭宜信在朋友家，幫朋友助選，我 們過去請郭宜信指認綽號姊仔之人。郭宜信本來是在朋友 家，我們就跟郭宜信約在朋友家的路口指認。（問：當時 怎麼會知道郭宜信在朋友家？）我們當時先跟郭宜信電話 聯繫才知道。（問：是否記得當時給郭宜信指認過程為何 ？）詢問郭宜信販賣給他毒品的姊仔之人是否有在照片裡 面。（問：是否記得郭宜信的回答為何？）郭宜信回答有 在這裡面。（問：郭宜信是否有說是何人？）名字是我們 照片做好給郭宜信指認，郭宜信只是說編號幾號。指認犯 罪嫌疑人紀錄表是我們拿去現場路口，詢問郭宜信有無在 編號裡面。（問：指認犯罪嫌疑人紀錄表上面為何已經記 載李慧卿之年籍資料，這樣的意思是否是要請郭宜信一定 要指認李慧卿？）不是，我們當時是要請郭宜信指認姊仔 ，至於姊仔的年籍是警方查出來是李慧卿。（問：依照警
政署制定之警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領，指認 之前有告知郭宜信要指認的人不一定有在這裡面？）有。 （問：依照要領應該要在偵訊室或是適當處所？）因為當 時郭宜信說他不方便到警察局。（問：指認之前是否有誘 導或是暗示郭宜信要選那個人？）沒有。（問：一０三年 十一月四日郭宜信指認程序有無製作筆錄？）忘記了。（ 問：指認程序有無依照警政署發布之程序要領實施？）忘 記了。（問：是否清楚警政署發布之指認程序要領？）清 楚。（問：為何沒有於派出所或法定公家機關辦理指認程 序？）剛剛已經回答，郭宜信說他當時不方便到警察機關 來做這樣的事情。」等語（詳上訴字第一一八四號卷第一 四二頁至第一四四頁），則警員鄭文明於相隔約五個月後 ，始前於晚間二十一時許，前往宜蘭縣礁溪鄉中正南路與 傌人林路口之馬路邊，請證人郭宜信指認綽號「姐仔」之 女子係何人，已與前述「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程 序要領」規定實施指認，應於偵訊室或適當處所為之及製 作紀錄存証不符，況依前述宜蘭縣政府警察局羅東分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表（詳警卷第八頁），其中除執行地點 「宜蘭縣礁溪鄉中正南路與傌人林路口」及郭宜信之簽名 及指印、「６」係以手寫、捺印外，餘均係先以電腦繕打 完畢，而竟然於指認結果四更事先以電腦繕打內容為：「 經你指認結果，確定姓名為：李慧卿，出生五十五年九月 二日，身分證統一編號Z000000000」，則何以 上開宜蘭縣政府警察局羅東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表事 先已經電腦繕打出相關被告李慧卿之年籍資料，更屬有疑 ，上開宜蘭縣政府警察局羅東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表 顯然已經違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」 之規定。
（５）購毒者郭宜信於本院審理中再結證稱：「（問：你於本案 偵查一０四年四月二十九日該次偵訊，檢察官有提示六張 相片指認，詢問有無當時你購買海洛因的藥頭姐仔照片， 你當時提到因為事隔一年原本就跟他不熟，他叫什麼名字 你當時也不知道，看照片也沒有把握怕認錯，當時他有戴 眼鏡、瘦瘦的，看起來很老。也提到編號６有點像等語， 是否有說過？）對，應該有。‧‧（問：當時羅東分局偵 查佐鄭文明為何會是在宜蘭縣礁溪鄉中正南路與馬林路口 讓你指認照片？提示警卷一０三年十一月四日指認犯罪嫌 疑人紀錄表）當時正好村里長選舉，我在玉光村的村長競 選總部幫忙，鄭文明就到那邊來找我。我就很忙，當時鄭 文明說這個請我幫忙，要我幫他簽名、蓋章。（問：你當
時為何會指認編號第６號，提示指認犯罪嫌疑人紀錄表） 警察說他抓到了，就是相片裡的這個。我說我不敢確定。 （問：警察當時是有先告知你嫌犯為何人才請你指認？） 對。（問：為何你於一０四年四月二十九日偵查中作證時 告知檢察官編號６有點像但不敢確定，而非說警察直接指 認是編號６，請你簽名？提示偵查筆錄）當時我還沒有入 監執行，我不敢找麻煩，警察知道我們這些人有在吸毒， 一天到晚一直到我家去找我，我現在已經入監執行，我才 敢說。我於偵查中作證實在，因為相片中與實際販賣毒品 之人感覺跟我印象中差距很大，因為那個照片也不知道是 何時的照片，我也不知道藥頭真正的姓名。」等語（詳上 訴字第一一八四號卷第三九三頁至第三九六頁），則證人 郭宜信業已證述係警員表示抓到綽號「姐仔」之女子，該 女子即係編號６之被告李慧卿，然證人郭宜信實際上無法 確認，指認指點的確係在宜蘭縣礁溪鄉中正南路與馬林路 口而非警局等節，至為明確，對比卷附一０三年十一月四 日宜蘭縣政府警察局羅東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（詳 警卷第八頁），其上有關被告李慧卿之年籍資料竟係事先 即繕打完成，觀諸購毒者郭宜信指認之地點既係在宜蘭縣 礁溪鄉中正南路與馬林路口而非警局，則倘若證人郭宜信