臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2617號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 邱冠霖
詹嬊陵
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度
易字第1094號，中華民國106年5月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第8738號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於被告二人共同犯附表編號2部分暨定執行刑部分均撤銷。
邱冠霖、詹嬊陵共同犯附表編號2所示之罪，分別處如附表編號2「主文欄」所示之刑及沒收宣告。
其他上訴駁回。
事 實
一、邱冠霖與詹嬊陵為夫妻，見附表所示車輛無人看管，認有機 可趁，而分別為下列行為：
㈠邱冠霖與詹嬊陵共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯 絡，於附表編號1、3、4（即原判決附表編號7、9、10）所 示之時間、地點，以附表編號1、3、4所示之方法，竊取附 表編號1、3、4所示之財物得手後離去（毀損部分未據告訴 ）。
㈡邱冠霖及詹嬊陵共同基於意圖為自己不法所有之竊盜、毀損 他人之物之犯意聯絡，於附表編號2（即原判決附表編號8） 所示時間、地點，以損壞車窗，導致車窗失去防盜效用之方 式，竊取附表編號2所示財物得手後離去，足生損害於李志 杰。
二、案經告訴人李志杰訴由桃園市政府警察局桃園分局，由桃園 分局及中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：
本件檢察官僅就原判決附表編號7-10（即附表編號1-4）之 犯罪事實，以原判決適用刑法第59條規定酌減刑度乃不適當 為由提起上訴，是本院僅就此部分為審理，合先敘明。二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告 以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告等於 本院準備程序均表示對證據能力不予爭執，亦未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違 反法定程序取得之情形，故上開證據資料均有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實之依據及理由:
（一）上開事實，迭據被告2人於原審及本院審理時均坦承不諱 ，核與證人即告訴人李志杰於警詢及偵查時；被害人陳永 蒼、吳黎森、陳翁緯於警詢時之證述情節相符（見偵字17 106號卷第32至44頁、第46至49頁，偵字23690號卷第32至 41頁、第93至95頁），並有現場照片、道路及社區監視器 畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表、原審勘驗筆錄等在卷 足憑（見偵字17106號卷第53至56頁、第129至132頁、第1 33至134頁，偵字23690號卷第43至60頁、第139頁，原審 易字卷第54頁背面至56頁、第68頁背面），足認被告2人 上開自白應與事實相符，足堪採信。
（二）綜上，本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論 科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上第5253號判例參照）。查被告邱冠霖陳稱：擊破器的 頭是尖的等語（見原審易字卷第69頁），衡諸被告係用以擊 破車窗，故該擊破器應為具有相當硬度及鋒利程度之器具， 可認乃具有一定之殺傷力，客觀上顯然足對人之生命、身體 、安全構成威脅，而具有危險性，自屬刑法第321條第1項第 3款之兇器。核被告2人就附表編號1、3、4所為，均係犯刑 法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就附表編號2所為 ，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法 第354條毀損罪，被告2人為竊取車內財物，而以擊破器毀損 車窗，係以一行為同時犯攜帶兇器竊盜罪及毀損罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定各應從一重之攜帶兇器竊盜罪
處斷。公訴意旨認被告2人就附表部分所為係犯刑法第320條 第1項之竊盜罪，惟被告2人自承其行竊方法係由被告邱冠霖 持擊破器敲破各該車輛之車窗，並由被告詹嬊陵進入車內行 竊等語，是就此部分犯行自應論以攜帶兇器竊盜罪，檢察官 尚有誤會，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法 條。被告2人就附表所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。被告2人就附表所示犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。另公訴人雖未論及被告2人擊破告訴人 李志杰所有車輛車窗所涉犯之毀損罪名，惟起訴事實已經載 明此部分犯行，且毀損與攜帶兇器竊盜部分，有想像競合犯 之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
三、被告2人就附表所示犯行，竊得之財物分別為信用卡1張、現 金100元、太陽眼鏡1支、香菸5包，價值非鉅，再被告2人攜 帶之所謂「兇器」為坊間慣見之車窗擊破器等類工具，危險 性及威嚇、震撼性遠不及刀、劍、斧、匕首、槍枝等實質「 兇器」，自難與之相提併論而等同視之，況且，被告2人僅 攜帶充為行竊時敲破車窗之用，並無事證可憑認兼具於遇事 臨狀時擬持供脫免逮捕、防護贓物等欲逞凶、威迫或加害他 人之念，由是可徵此部分犯行，除造成財產損失外，可能衍 生之其他危害極低，就行竊因攜帶兇器致須加重刑責所應蘊 之不法內涵及侵害法益程度而言，尚屬輕微，更對被害人滋 生之財損尤未能稱鉅，復被告2人始終坦認犯行，悛悔之意 甚殷，因之，執此微情輕節及殷切之悔意等各狀與加重竊盜 罪之法定刑相較，殊有情輕法重之憾，致本院認縱科以法定 最低度刑有期徒刑6月，仍嫌過重，徒生刑罰苛虐之感，參 酌司法院大法官會議釋字第263號解釋所揭櫫「若有情輕法 重之情形者，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定 之適用」之旨，故認被告2人就附表所示犯行，均具情堪憫 恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑。四、上訴駁回部分：（即附表編號1、3、4部分）（一）原審經詳細審理後，本於同上理由，認被告2人就附表編 號1、3、4所為係犯刑法攜帶兇器竊盜罪，適用刑事訴訟 法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第28 條、第321條第1項第3款、第59條、第38條之1第1項前段 、第3項、第38條之2第2項、第41條第1項前段，刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任 為基礎，審酌被告等2人正值青壯卻不思正途，僅因一時 貪念，竟恣意竊取他人財物，對他人財產安全顯然已生危 害，所為誠屬不該，並念及被告邱冠霖2人均已坦承犯行 ，態度尚可，兼衡被告2人竊取財物及毀損物品之價值非
鉅、素行、智識程度與犯後態度等一切情狀，分別量處如 附表編號1、3、4「主文欄」所示之刑，均諭知易科罰金 以新台幣（下同）1千元折算1日；並說明公訴意旨認被告 2人於附表編號1部分，亦竊得皮夾1只（內有身分證、金 融卡、現金千餘元）；就附表編號4所示部分，亦竊得會 員卡及400元等節，惟為被告2人所否認。查就附表編號1 、4所示之被害人陳永蒼及陳翁緯遭竊之物品為何，除前 開被害人於警詢時之證述外，別無其他證據可佐，且縱認 前開被害人於警詢時之證述無誤，依據其等所述，至多僅 得認其等之前開物品，亦一併遺失，難認係由被告2人所 竊取，又無其他證據可認前開物品係遭被告2人於附表編 號1、4所示時、地所竊取，本於罪證有疑利於被告之原則 ，應為被告有利之認定，故認被告2人就附表編號1部分所 示時、地，僅竊得信用卡1張；附表編號4所示時、地，僅 竊得香菸5包，公訴意旨認被告2人就附表編號1、4所示時 地，另竊皮夾1只（內有身分證金融卡、現金千餘元）、 會員卡、現金400元等節，容有誤會，惟前開部分分別與 附表編號1、4所示論罪科刑之部分，為實質上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知。另就沒收部分，則說明： ⑴被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月 17日修正，並自105年7月1日起施行。而依修正後刑法 第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律。」，是於新法施行後，關於沒收之 法律效果，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為 新舊法比較，先予敘明。次按「供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。 」；「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」；「 前條犯罪所得前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。」；「第一項及第二項 之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息。」；「宣告前2條之沒收或追徵，有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之 」，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3 項、第4項、第38條之2第2項分別定有明文。又按二人 以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘 共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則 應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號 判決意旨參照)
⑵被告2人於附表編號3所竊得之太陽眼鏡1副；於附表編
號4所竊得之香菸5包均屬被告2人之犯罪所得，且未經 內部分配，又如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第 38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要 性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活 條件之必要」情形，復現前開物品均未扣案，揆諸前揭 說明，被告2人應負共同沒收之責，應依上開規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⑶被告邱冠霖用以犯行之擊破器並未扣案，且被告邱冠霖 自承該擊破器已不知去向（見偵字23690號卷第13頁） ，故該擊破器是否尚存在已有未明，且上開物品單獨存 在不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程 序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無 影響，且就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何 助益，欠缺刑法上重要性，故認上開物品無沒收或追徵 之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收 。
⑷被告2人就附表編號1所竊得之信用卡1張係用以信用消 費之用，其自身客觀價額堪認非鉅，不論沒收或追徵與 否，均無妨被告罪責、刑罰預防目的之評價，既欠缺刑 法上重要性，為避免開啟助益甚微之沒收或追徵程序， 過度耗費訴訟資源而無助於目的之達成，是就此不予另 行宣告沒收或追徵。
經核此部分認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予 以維持。
（二）檢察官上訴意旨指摘原判決適用刑法第59條之規定酌減刑 度為不適當云云，惟查，被告2人為年輕夫妻，育有一名 三歲子女，為生計而犯此案，雖渠等在短時間內犯下多起 犯行，然渠等係在同一停車區域內連續犯案，所竊得財物 之價值甚微，確有情輕法重之情形，其餘理由詳如前述， 檢察官上訴意旨尚非可採，其上訴為無理由，應予駁回。五、撤銷改判部分：（即附表編號2部分暨定執行刑部分） 原審就附表編號2所示之犯行，予以論罪科刑，固非無見， 惟查：原判決認被告2人就附表編號2所為係犯刑法第321條 第1項第3款攜帶兇器竊盜罪及同法第354條毀損罪，然又說 明「均係以一行為同時犯竊盜未遂罪及毀損罪，為想像競合 犯，各應從一重之竊盜未遂罪處斷」，其理由前後顯有矛盾 ，檢察官上訴雖無理由，惟此部分既有如上之瑕疵，即屬無 可維持，自應由本院就此部分暨定執行刑部分均予以撤銷， 審酌被告等2人正值青壯卻不思正途，因一時貪念，竟恣意
竊取他人財物，對他人財產安全顯然已生危害，所為誠屬不 該，並念及被告2人均已坦承犯行，態度良好，兼衡被告2人 竊取財物及毀損物品之價值非鉅、素行、智識程度與犯後態 度等一切情狀，分別量處如附表編號2主文欄所示之刑，均 諭知如易科罰金之折算標準，以示儆懲；被告2人於附表編 號2所竊得之現金100元，屬被告2人之犯罪所得，並未扣案 ，應依刑法第38條之1第1、3項之規定，宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告用 以犯行之擊破器未扣案，且被告邱冠霖自承該擊破器已不知 去向，該擊破器是否尚存在已有未明，且上開物品單獨存在 不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟 之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，且就 沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法 上重要性，是本院認上開物品無沒收或追徵之必要，爰依刑 法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第3款、第354條、第55條、第59條、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪三峰提起公訴，檢察官楊石宇提起上訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 107 年 1 月 26 日
附表
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│編號│ 行為之時、地及行為方式 │被害人 │ 主 文 │
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│ 1 │104 年7 月27日凌晨3 時36分至同日凌晨3時4│陳永蒼 │邱冠霖共同攜帶兇器竊盜，處│
│ │7 分許（起訴書誤載為104 年7月26日上午10 │ │有期徒刑叁月，如易科罰金，│
│ │時30分許起至27日上午10時許止間），邱冠霖│ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │與詹嬊陵行經桃園市桃園區金門二街婦女館停│ │詹嬊陵共同攜帶兇器竊盜，處│
│ │車場對面，見車牌號碼0000-00 號自用小客車│ │有期徒刑叁月，如易科罰金，│
│ │停放該處而無人看管之際，由邱冠霖手持客觀│ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │上足對人之生命、身體安全具危險性可資為兇│ │ │
│ │器使用之擊破器敲破車窗，再由詹嬊陵進入車│ │ │
│ │內竊取陳永蒼所有之信用卡1 張，於得手後逃│ │ │
│ │逸。 │ │ │
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│ 2 │104 年7 月27日凌晨3 時36分至同日凌晨3時4│李志杰 │邱冠霖共同攜帶兇器竊盜，處│
│ │7分許（起訴書誤載為104年7 月22日凌晨0時 │ │有期徒刑叁月，如易科罰金，│
│ │許起至27日下午3 時許止間），邱冠霖與詹嬊│ │以新臺幣壹仟元折算壹日。未│
│ │陵行經桃園市桃園區金門二街婦女館停車場對│ │扣案之新臺幣壹佰元沒收，於│
│ │面，見車牌號碼0000-00 號自用小客車停放該│ │全部或一部不能沒收，或不宜│
│ │處而無人看管之際，由邱冠霖手持客觀上足對│ │執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │人之生命、身體安全具危險性可資為兇器使用│ │詹嬊陵共同攜帶兇器竊盜，處│
│ │之擊破器敲破車窗，再由詹嬊陵進入車內竊取│ │有期徒刑叁月，如易科罰金，│
│ │李志杰所有之零錢約100 元，於得手後逃逸，│ │以新臺幣壹仟元折算壹日。未│
│ │足生損害於李志杰。 │ │扣案之新臺幣壹佰元沒收，於│
│ │ │ │全部或一部不能沒收，或不宜│
│ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ 3 │104 年7 月27日凌晨3 時36分至同日凌晨3時 │吳黎森 │邱冠霖共同攜帶兇器竊盜，處│
│ │47分許（起訴書誤載為104 年7月26日上午10 │ │有期徒刑叁月，如易科罰金，│
│ │時許起至27日上午10時許止間），邱冠霖與詹│ │以新臺幣壹仟元折算壹日。未│
│ │嬊陵行經桃園市桃園區金門二街婦女館停車場│ │扣案之太陽眼鏡壹支沒收，於│
│ │對面，見車牌號碼0000-00號自用小客車停放 │ │全部或一部不能沒收，或不宜│
│ │該處而無人看管之際，由邱冠霖手持客觀上足│ │執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │對人之生命、身體安全具危險性可資為兇器使│ │詹嬊陵共同攜帶兇器竊盜，處│
│ │用之擊破器敲破車窗，再由詹嬊陵進入車內竊│ │有期徒刑叁月，如易科罰金，│
│ │取吳黎森所有之太陽眼鏡1副，於得手後逃逸 │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。未│
│ │。 │ │扣案支太陽眼鏡壹支沒收，於│
│ │ │ │全部或一部不能沒收，或不宜│
│ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ 4 │104 年7 月27日凌晨3 時36分至同日凌晨3時4│陳翁緯 │邱冠霖共同攜帶兇器竊盜，處│
│ │7分許（起訴書誤載為104 年7 月26日下午3時│ │有期徒刑叁月，如易科罰金，│
│ │許起至27日上午9 時許止間），邱冠霖與詹嬊│ │以新臺幣壹仟元折算壹日。未│
│ │陵行經桃園市桃園區金門二街婦女館停車場對│ │扣案之香菸伍包沒收，於全部│
│ │面，見車牌號碼0000-00 號自用小客車停放該│ │或一部不能沒收，或不宜執行│
│ │處而無人看管之際，由邱冠霖手持客觀上足對│ │沒收時，追徵其價額。 │
│ │人之生命、身體安全具危險性可資為兇器使用│ │詹嬊陵共同攜帶兇器竊盜，處│
│ │之擊破器敲破車窗，再由詹嬊陵進入車內竊取│ │有期徒刑叁月，如易科罰金，│
│ │陳翁緯所有之香菸5 包，於得手後逃逸。 │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。未│
│ │ │ │扣案之香菸伍包沒收，於全部│
│ │ │ │或一部不能沒收，或不宜執行│
│ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354 條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。