臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2531號
上 訴 人
即 被 告 游家蕙
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度易字第
310號，中華民國106年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜
蘭地方法院檢察署104年度偵字第1948號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、游家蕙兼差從事撿骨師業務，於民國101年10月間某日，得 悉友人劉秋桂欲將亡父劉天成之骨灰罈安置於靈骨塔一事， 竟基於意圖為自己不法所有之犯意，佯稱得以新臺幣（下同 ）3萬元之價格代劉秋桂將其亡父骨灰罈安置於靈骨塔，劉 秋桂不疑有他，並約定於102年12月15日辦理其父骨灰罈入 塔事宜，致劉秋桂陷於錯誤，於102年5月間某日，在其位在 宜蘭縣○○市○○○路000巷00弄00號3樓住處，將3萬元及 其父骨灰罈1罈交付予游家蕙。詎屆期經聯繫游家蕙上揭骨 灰罈入塔事宜，游家蕙均推託其詞嗣並失聯，始知受騙。二、案經劉秋桂訴請臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署 ）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證 據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，檢察官、上訴人即被告游家蕙對本院提示之該等卷證 資料均表示沒有意見（見本院卷第34頁），又卷內之文書證 據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何 不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依 刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引 用之本件卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），均 有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告游家蕙固坦認有收受告訴人劉秋桂交付之 3萬元及其亡父劉天成之骨灰罈1罈，並約定於102年12月15 日代辦安置入靈骨塔之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯 行，辯稱：我有拿告訴人3萬元，但那是付給幫她父親撿骨 的人及安置靈骨塔的錢，我跟她說撿骨加上安置靈骨塔總共
3萬元，告訴人拿錢給我時，還帶我們去吃飯，我當場拿1萬 8千元給撿骨師游國祥，剩下的1萬3千元隔天我拿給「陳薪 芸」，多1千元是因請撿骨師將祖先牌位及神明載走，這是 我付的，我想說是朋友，所以沒有賺，怎麼知道弄到最後我 還有罪。告訴人當時要辦理進塔事宜也都沒有將證件給我， 我拜託「陳薪芸」去弄，當時「陳薪芸」還打過電話給告訴 人，但告訴人沒有接。「陳薪芸」說骨灰罈放在懷恩堂，但 是現在已經找不到「陳薪芸」。骨灰罈現在已經不知道在哪 裡云云。經查：
(一)被告兼差從事撿骨師業務，於102年5月間某日，在告訴人住 處有收受告訴人交付之3萬元及其亡父劉天成之骨灰罈1罈， 雙方並約定於102年12月15日由被告代為處理上開骨灰罈入 塔，惟迄未辦理完成，且亦未返還該3萬元等情，業據告訴 人於檢察事務官詢問及偵查中證訴明確（見464他卷第13至 14、49頁），並為被告所不爭執（見464他卷第50至51、69 頁、原審卷第12頁反面、第13、139頁、本院卷第33頁反面 ），是以上事實，堪予認定。
(二)關於本案被告先後辯解如下：
1.被告於103年7月18日初至偵查時先稱：伊向懷恩堂靈骨塔公 司買塔位，而委由該公司陳小姐聯繫，陳小姐稱均聯絡不上 告訴人，伊才自己聯絡，並請告訴人延後日子去看塔位，因 為陳小姐出國，要等陳小姐回來，請給1個月時間處理云云 （見464他卷第50頁）。嗣於103年10月24日偵查時復稱：陳 小姐為陳新雲，住新北市永和區，已確定骨灰罈在懷恩堂靈 骨塔裡，會聯絡陳小姐，儘快帶告訴人去看她父親骨灰云云 （見464他卷第60至61頁）。又於104年1月13日偵查中陳稱 ：陳新雲是新北市的人，現在人在醫院，要告陳新雲背信， 伊將告訴人交付的3萬元給陳新雲，請她幫忙找靈骨塔安置 骨灰，她只說骨灰安置在懷恩堂，沒說是那個懷恩堂，因為 員山跟壯圍都有，必須陳新雲帶我們去才能找到云云（見46 4他卷第68至69頁）。復於104年3月24日偵查時又稱：有問 到陳新雲先生說應是陳薪雲，有打電話給她，並告知出庭日 期，她說會到庭，也會寄資料給檢察官，但她電話現已暫停 使用云云（見464他卷第82頁）。直至104年10月6日被告方 又於偵查中到庭稱：「陳薪芸」小孩確曾在高雄義大醫院加 護病房住院，伊有前往探視，現已在別的醫院。已找到骨灰 罈，在壯圍懷恩堂，都沒移過，但要6萬元才可移出云云， 並撤回對「陳薪芸」之告訴（見1948偵卷第21至22頁）。 2.被告嗣於原審歷次準備程序中，先陳稱：一開始委託一女子 幫忙，現已找不到她人，後又請其他靈骨塔的人幫忙，但因
靈骨塔的人太忙，一直沒找到云云（見原審卷第12頁反面） ；後又供稱：我有做一些禮俗儀式，我有把骨灰罈拿出來曬 了幾天，隔週拿去給人進塔，之前找小雲（音同）處理，她 跟我說骨灰罈是放在員山鄉懷恩堂，之後也是在懷恩堂找到 骨灰罈，當時是用告訴人父親的戶口名簿影本申請，告訴人 曾經影印給我。「陳薪云」住高雄阿蓮，2、3年前她生小孩 時，我曾經去高雄義大醫院探視過她云云（見原審卷第19頁 反面）；其後再供稱：告訴人給我的3萬元，已經拿給撿骨 的游國祥，骨灰罈拿去懷恩堂，骨灰罈現在放在懷恩堂，有 去高雄阿蓮「陳薪芸」家查看，她丈夫仍住該處（見原審卷 第61頁反面）；後又稱：找不到地址（指「陳薪芸」地址） ，但認得路，可配合當地員警到場查址云云（見原審卷第92 頁反面）。其後，被告於原審訊問庭到庭時又稱：有找到「 陳薪芸」男友，他說「陳薪芸」是假名字，已無法查得其資 料云云（見原審卷第118頁反面）。之後，於原審審理時又 稱：要調查「陳薪芸」男友嚴家樂，住在臺東，證明有當場 見聞伊將1萬多元交「陳薪芸」，其他花費已用於挖掘骨灰 罈，但他的詳細住址不知道，也不知道他的電話云云（見原 審卷第139頁反面）。
3.被告於本院準備程序中又供稱：我並沒有拿告訴人的3萬元 ，我錢是拿給撿骨師游國祥1萬8千多，剩下的錢隔天我拿給 「陳薪芸」，且「陳薪芸」也有打電話給告訴人，但是她都 沒有接，現在找不到人了，才來咬我一口，我是有不對，但 是後來她都不接電話，骨灰罈現在已經不知道在哪裡了。告 訴人都沒有拿任何資料給我，我一開始是請「陳薪芸」去弄 ，說是放在懷恩堂，現在已經找不到「陳薪芸」人了，我們 都是這樣叫她「陳薪芸」，但是沒看過她的身分證，不知道 她的真實姓名為何，且口音也不像是臺灣人的口音，比較像 是越南人的口音云云（見本院卷第22頁）；嗣於本院審理中 供承：我有拿告訴人3萬元，但那是付給幫她父親撿骨的人 的錢，現在骨頭找不到，這是我的疏失，我當初是拿給「陳 薪芸」，但現在已經找不到人了。告訴人有打電話給我，當 時是說要幫她安置靈骨塔，安置靈骨塔的價格「陳薪芸」當 時拿1萬3千元，說這樣就夠了，我跟告訴人是說撿骨加上安 置靈骨塔這樣總共3萬元，當時告訴人拿錢給我的時候，還 帶我們去吃飯，然後我當場拿1萬8千元給撿骨師，隔天拿1 萬3千元給「陳薪芸」，多1千元是因為有請撿骨師將祖先牌 位及神明載走，這是我付的，因為我想說是朋友，所以沒有 賺。告訴人當時要辦進塔的事宜也都沒有將證件給我，我拜 託「陳薪芸」去弄，當時「陳薪芸」還有打過電話給告訴人
，但是告訴人沒有接云云（見本院卷第33頁反面、第34頁反 面、第35頁）。
4.觀諸被告前揭供述，先是對「陳薪芸」其人之姓名究竟是陳 新雲、陳薪云或陳薪芸，含混不清；又稱該人是新北市人， 住新北市永和區，其後又改稱是住高雄阿蓮；復稱「陳薪芸 」為懷恩堂靈骨塔公司職員，或在高雄義大醫院探視過「陳 薪芸」或曾至「陳薪芸」高雄阿蓮住處查看，然卻稱不知該 住處地址為何；另先稱已找到骨灰罈，在壯圍懷恩堂，但要 6萬元才可移出，其後又改稱骨灰罈現在已經不知道在哪裡 。其前後矛盾，已無從信其何次所述為真。再者，壯圍鄉之 懷恩堂為公共造產之殯葬設施，其內管理、正式或約聘僱等 相關人員均無「陳薪芸」此人，僅壯圍鄉用懷恩堂之名，三 星鄉是用祿園，羅東鎮是用壽園，且申請入塔需附死亡證明 書、除戶謄本及火化證明，如土葬遷入者須申請人身分證、 印章、鄉公所起掘證明，方可受理，又懷恩堂並無劉天成骨 灰申請安置或告訴人申請資料等情，業經壯圍鄉公所民政課 回覆明確，有宜蘭地檢署公務電話紀錄2件在卷可憑（見194 8偵卷46、49頁），更徵被告前開所稱：伊向懷恩堂靈骨塔 公司買塔位，而委由該公司陳小姐（指「陳薪芸」）聯繫云 云，並不實在。此外，經原審查詢戶役政系統有無姓名為陳 薪芸或陳新云之人結果，皆查無姓名為陳薪芸或陳新云之人 ，此有戶役政連結作業系統及個人戶籍資料查詢結果等件在 卷可稽（見原審卷第24至29頁），再經原審函詢高雄義大醫 療財團法人義大醫院結果，亦查無姓名為陳薪芸或陳薪云之 病患，亦有該醫院105年11月10日復函在卷可參（見原審第 33頁），被告雖稱知「陳薪芸」在高雄阿蓮住處之地點，可 配合當地員警前往查訪，惟嗣經原審通知被告於指定期日前 往高雄市政府警察局湖內分局阿蓮分駐所與警會合後一同查 址，被告卻未依指定期日前往，有湖內分局106年5月24日復 函1件在卷可憑（見原審卷第94頁），被告復又託詞查知「 陳薪芸」是假名（見原審卷第118頁）。至檢察官於104年3 月25日雖收受一署名「陳薪芸」書函（見1948偵卷第3頁） ，內容以其女兒腦部開刀需照顧為由，請求給予2個月時間 ，但未留任何聯絡方式，然亦無其他積極證據可證明該書函 為真。委實難以相信確有被告所稱「陳薪芸」之人存在，是 被告辯稱將告訴人支付其3萬元中之1萬3千元及骨灰罈交由 「陳薪芸」代辦安置入懷恩堂靈骨塔云云，即不足採。(三)又被告就其自告訴人處取得3萬元之流向，乃先於偵查中稱 當時把告訴人給的3萬元拿給「陳薪芸」處理云云（見464他 卷第69頁），之後又於原審中改稱告訴人那3萬元先拿給伊
，但伊已經拿給撿骨師游國祥云云（見原審卷第61頁反面） ，嗣後再於本院審理中改稱伊跟告訴人是說撿骨加上安置靈 骨塔這樣總共3萬元，當時告訴人拿錢給伊時，還帶伊等去 吃飯，然後伊當場拿1萬8千元給撿骨師，隔天拿1萬3千元給 「陳薪芸」，多1千元是因為有請撿骨師將祖先牌位及神明 載走，是伊付的云云（見本院卷第34頁反面、第35頁），前 後莫衷一是，相互齟齬，亦無從信何為真。再者，被告先稱 挖掘、曬骨都是我們自己人做的云云（見原審卷第19頁反面 ），其後又改稱錢是交予與伊無關之撿骨師游國祥云云（見 原審卷第61頁反面），益見其所述前後不一，無以採信。況 本件亦查無被告所指「陳薪芸或陳薪云」之人，且告訴人是 委託被告安置其父骨灰，並無轉委託「陳薪芸」處理，甚且 懷恩堂僅設於壯圍鄉，該堂並無告訴人之父之骨灰申請安置 ，均已如前述，是被告先前辯稱委由「陳薪芸」將骨灰罈安 置於員山鄉懷恩堂云云，即與實際狀況不符，要無可採。又 骨灰罈申請入塔需附死亡證明書、除戶謄本及火化證明，如 土葬遷入須申請人身分證、印章、鄉公所起掘證明，方可受 理，被告既兼差從事撿骨業，豈有不知之理？是被告既受託 為告訴人處理其父骨灰罈入塔事宜，何以均未向告訴人索取 所需文件？雖被告於原審準備程序中就此辯稱：當時登記進 塔是用告訴人父親的戶口名簿去申請的，告訴人曾經影印戶 口名簿給伊云云，惟已為告訴人當庭所否認（見原審卷第19 頁反面），被告復未提出相關證據證明，自難信其所述為真 ，況被告於本院審理中另改稱：告訴人當時要辦理進塔事宜 也都沒有將證件給我云云（見本院卷第35頁），更徵被告前 後所述相互矛盾，均不足憑採。從而，堪認被告所辯將告訴 人支付其3萬元中之1萬8千元拿給撿骨師游國祥，多1千元是 請撿骨師將祖先牌位及神明載走云云，實屬無據，不足採信 。
(四)況依我國民間習俗，骨灰罈入塔，除需依亡者八字擇日外， 更須於入塔時祭祀膜拜，並為家族大事，如處理不當恐將導 致後人諸事不順，此皆為社會一般人均可知悉之風俗習慣， 則被告既已擇定期日入塔，何以皆未通知聯絡告訴人做相關 準備工作？被告於原約定入塔期日屆期時不為聯絡，顯可認 其初始即無塔位，亦無意為告訴人亡父辦理骨灰罈入塔，卻 仍佯向告訴人稱可辦理入塔而收取價金及骨灰罈，所為顯屬 詐術，致告訴人陷於錯誤，進而交付3萬元價金及骨灰罈1罈 ，且告訴人於原約定入塔期日聯繫被告上揭骨灰罈進塔事宜 ，被告猶推託其詞嗣並失聯，以致告訴人乃向宜蘭地檢署提 告，業經告訴人於偵查中證訴明確在卷（見464他卷第13至
14頁），嗣被告於偵審中又多次誆稱已於壯圍鄉懷恩堂覓得 告訴人亡父骨灰罈（見464他卷第61頁、1948偵卷第21頁反 面、原審卷第18頁反面、第61頁反面），然自原約定入塔迄 今已逾4年，均未曾帶同告訴人前往確認或取回，迄本院審 理中才又陳稱骨灰罈現在已經不知道在哪裡云云（見本院卷 第22頁），且迄今仍無償還3萬元予告訴人，益徵被告向告 訴人稱可辦理入塔而收取價金及骨灰罈之行為初始，在主觀 上即有為自己不法所有之詐欺意圖甚明，是被告所辯並無詐 欺，僅是疏失云云，要屬事後卸責之詞，均不足採。(五)綜上所述，足認被告前開所辯，均屬飾詞圖卸之詞，不足採 信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依 法論科。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。(二)原審以被告所為事證明確，適用刑法第339條第1項、修正後 刑法第2條第2項之規定，併審酌被告前無不良前科紀錄，素 行尚佳，國中畢業，從事水泥工及撿骨，已婚，育有4位子 女之學經歷，本案與告訴人為十餘年老友，竟以為友人亡父 骨灰罈入塔一事施詐之犯罪手段、方法，雖詐取金額不高， 但影響告訴人祭祀事大，且被告犯後推拖、狡卸，毫無悔意 ，迄未能尋回告訴人亡父骨灰罈及賠償損失，犯後態度不佳 等一切情狀，從重量處有期徒刑7月，並說明被告犯罪所得3 萬元，及同時自告訴人處取得劉天成之骨灰罈，雖未扣案， 仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 經核其認事用法及量刑均無不當。
(三)被告上訴意旨，猶執前詞否認犯罪，並以告訴人向伊騙稱要 和解，還拿了伊母親給她的1萬元和解金，但她拿了就去喝 酒，及請求從輕量刑云云，指摘原判決不當。惟被告所執前 詞部分均無可採，已經本院論駁如前，是其此部分上訴並無 理由。至其所稱已給告訴人1萬元和解金部分，並未提出相 關證據以佐，復為告訴人否認該1萬元為和解金（見本院卷 第30頁），是其此部分所辯亦無證據證明屬實。再按刑罰之 量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款 所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失 當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第21 16號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性 ，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之 法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，
酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法 院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決認定 被告詐欺犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款所列 情狀，並基於刑罰目的性之考量及行為人刑罰感應力之衡量 等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上 亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀察，尚無 認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，自難認有量刑 過重之情，故被告請求從輕量刑云云，亦無理由。綜上，被 告上訴所指各情，經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。