臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2072號
上 訴 人
即 被 告 施正文
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106年度
審易字第1421號，中華民國106年6月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第4015號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於施正文部分撤銷。
施正文共同犯毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、施正文前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100年度審簡 字第128號判決處有期徒刑2月、4月、4月確定，另因竊盜案 件，經同法院以101年度審易字第298號判決處有期徒刑10月 ，復經本院以101年度上易字第877號駁回上訴確定，上開2 案經定應執行有期徒刑1年5月，於民國103年4月30日執行完 畢。詎仍不知悔改，緣施正文與張倱明（業經原審判處有期 徒刑1年確定）共同前往新北市五股區訪友時，看到邱自烱 、陳麗香於106年1月15日有喜事之喜帖，認邱自烱、陳麗香 家中因辦理喜事應無人看守家中，遂於106年1月15日晚間6 時50分，共同基於意圖為自己不法所有之犯意，一同前往邱 自烱、陳麗香新北市五股區凌雲路1段28巷4號住處，由施正 文先持不明器具，破壞上址房屋鐵窗後越入其內，再自屋內 開啟大門供張倱明入內，並共同在屋內竊得現金新台幣（下 同）約26萬元（起訴書誤載為20萬元）、胸針、珍珠項鍊、 包包各1只，得手後旋即離去，嗣後施正文分得現金11萬元 ，張倱明分得現金15萬元及其餘所竊財物。
二、案經邱自烱訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
證人即告訴人邱自烱、被害人陳麗香及同案被告張倱明於警 詢時之陳述，屬傳聞證據，被告及檢察官明知，但於審判期 日中均表示無意見（見本院卷第50頁），且迄言詞辯論終結 亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有 證據能力。
二、上開事實，業據上訴人即被告施正文於警詢、偵查、原審及
本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署第106 年度偵字第4015號卷【下稱偵字第4015號卷】第8頁反面、 9、87頁；原審卷第44、46頁反面；本院卷第36、52頁）， 核與證人即告訴人邱自烱及被害人陳麗香於警詢及偵查中證 述（見偵字第4015號卷第16至18、94頁反面）及證人即同案 被告張倱明於警詢、偵訊及原審審理時證述情節相符（見偵 字第4015號卷第94頁反面、97頁反面、98頁、原審卷第44、 46頁反面），並有臺灣臺北地方法院106年聲搜字249號搜索 票、新北市蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北 市政府警察局蘆洲分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、陳麗香之贓 物認領保管單1張、車行紀錄表、新北市○○○○○○○○ ○○○○○區○○路0段00巷0號竊盜作案影像、邱自烱住處 遭竊案現場相片、施正文住處搜索扣押物品相片附卷可資佐 證（見偵字第4015卷第19至28、32、38、50至55、66至72、 74至80、82至84頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信 。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第1款之毀越安 全設備侵入住宅竊盜罪。被告與同案被告張倱明間，就上開 加重竊盜罪之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。又被告以一行為同時竊取告訴人邱自烱、被害人陳麗香所 有之財物，侵害不同財產監督權法益，觸犯二竊盜罪名，為 同種想像競合犯，仍僅論一罪。另被告有如犯罪事實欄一所 載論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表可憑，其於 前案受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑 。
四、公訴意旨雖以：被告先持不明器具，破壞告訴人房屋之鐵窗 後越入其內，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越門扇竊盜 罪等語。惟按刑法第321第1項第2款所謂「其他安全設備」 ，係指門扇牆垣以外，依通常社會觀念，足以供為防盜以維 居住安全之設備而言（最高法院96年度台上字第1142號判決 參照）。同款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超 越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該 門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規 定之要件。至毀壞門扇及安全設備之行為，乃係竊盜之加重 要件行為，自無成立毀損罪之餘地（最高法院83年度台上字 第3856號判決意旨參照）。被告於檢察官偵訊時供稱：伊使 用工具旋轉鐵窗，使鐵窗的架子斷開後，爬進屋內，再開大 門讓張倱明進入等語（見偵字第4015卷第107頁反面），此 有告訴人住處遭竊現場相片為證（見偵字第4015卷第74至75
頁）。上開鐵窗係架設於窗戶外之鐵條，除調節空氣流通外 ，本具有防盜杜閑之作用，屬安全設備之一種，被告切斷鐵 窗並爬入屋內，顯屬毀越安全設備之情形，起訴書認被告係 犯毀越門扇竊盜罪，尚有誤會。又毀越安全設備而入室行竊 ，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質 中，無更行構成侵入住宅罪。本件被告爬進屋內行竊，自應 構成刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪，公訴意旨漏 未論及被告此部分所為，固有未洽；然上開部分均僅涉及加 重條件之不同及增減，尚非罪名有所不同，自無庸變更起訴 法條。
五、撤銷改判之理由：
原審以被告犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟查被 告於本院106年10月5日準備程序時，已與告訴人邱自烱及被 害人陳麗香達成和解，被告願賠償上開二人之損失，此有本 院106年度附民字第323號和解筆錄在卷可稽（見本院卷第37 之1頁）；且被告至本院107年1月10日審理時，已給付24,00 0元，此有本院和解筆錄後載之收款證明及本院公務電話查 詢紀錄表在卷可查（見本院卷第54頁反面、55頁），原審未 及審酌，尚有未洽，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 於犯罪後坦承犯行不諱，態度良好，已與告訴人及被害人達 成和解，堪認被告已知所悔悟，並彌補被害人所受財產損失 ；兼衡被告為國小畢業之智識程度、離婚、有一小孩已成年 ，目前無業（見原審卷第47頁）等生活及經濟狀況、犯罪動 機、情節、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑8月，以 資儆懲。
六、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；又宣告前條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者，得不宣告或酌減之，此為刑法第38條之1 第1項、第38條之2第2項分別定有明文。另按共同正犯犯罪 所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業 經最高法院104年度第十三、十四次刑事庭會議決議不再援 用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見 解。再所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同 正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人 實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分 權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知 沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時
，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪 所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範 圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證 明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實 審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以 認定之（參照最高法院104年度台上字第3604號判決）。查 被告與同案被告張倱明共竊得現金26萬元、胸針、珍珠項鍊 及包包各一只，除珍珠項鍊被害人已領回外（見偵字第4015 卷第38頁），本案被告分得現金11萬元，同案被告張倱明分 得15萬元及其餘所竊財物（見偵字第4015卷第98頁）。被告 對於現金11萬元以外之贓款及財物並無何處分權限，亦無事 實上之共同處分權限，揆諸上揭最高法院判決意旨，爰不予 諭知沒收。又被告嗣後已與告訴人及被害人達成民事和解， 並已按月給付和解金額等情，亦如前述，是以犯罪所得應足 認達實際合法發還被害人之效，且已達徹底剝奪被告犯罪利 得之修法目的，如再宣告沒收犯罪所得或追徵其價額，將使 被告面臨雙重追償之不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第38 條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第55條、第47條第1項、第38條之2第2項，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。