臺灣高等法院刑事判決 105年度原上訴字第74號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 邱宏樟
選任辯護人 謝清昕律師
張義閏律師
上 訴 人
即 被 告 陳榮海
選任辯護人 李建暲律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
新竹地方法院105年度原訴字第9號，中華民國105年9月9 日第一
審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第117
94、11795、11796、11797、105年度偵字第1210號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○犯如附表各編號主文欄所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。沒收部分併執行之。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○（綽號「海哥」）因有施用毒品之惡習，知悉海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品 ，不得非法持有及販賣，竟與陳隆鈞（綽號「勾子」、「勾 哥」）共同意圖營利，而分別基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，於陳隆鈞以持用之行動電話0000000000號與丁○ ○聯絡後，由戊○○持海洛因前往指定地點與丁○○交易， 所收取之款項則交與陳隆鈞，而各以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣第一級毒品海洛因予丁○○（各次販賣之通聯 內容、時間、地點、交易內容及金額均詳如附表編號1至4所 示）。
二、戊○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，亦係經行政院衛生署（已改制為 衛生福利部，下同）依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得持有 及轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意 ，於如附表編號5所示時間、地點，無償轉讓甲基安非他命1 小包（含袋重0.3公克）予乙○○。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦及指揮新 竹縣政府警察局竹東分局報告該署檢察官偵查後起訴。 理 由
甲、被告戊○○部分
壹、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告戊○○及辯護人均未 就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調 查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，均同意引用為證據（見本院卷一第344至348頁、本院卷二 第179至195頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力 明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所 引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員 違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 同具證據能力。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又按依（修正前）刑 事訴訟法第270條第1項規定，被告之自白雖與事實相符，仍 須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他之不正方法，始得 為證據，此項限制，原以被告之自白必須本於自由意思之發 動為具備證據能力之一種要件，故有訊問權人對於被告縱未 施用強暴、脅迫等之不正方法，而被告因第三人向其施用此 項不正方法，致不能為自由陳述時，即其自白，仍不得採為 證據，有最高法院28年上字第2530號判例意旨可資參照。被 告戊○○於本院審理中關於上開犯罪事實二轉讓禁藥甲基安 非他命乙節先為認罪之陳述，又稱伊所說「認罪」並非出於 自己之自由意志，只是因為乙○○是從小一起長大的兒時玩 伴，他既然說伊，伊就承受等語（見本院卷二第204、205頁 ），而主張伊於本院同次審理中所稱之「認罪」非出於自由 意志云云。惟揆諸上開說明，所謂非任意性之自白係在被告 遭受有訊問權人或第三人對其施以身體上強制或精神上強制 之情況下所取得之自白，並非出於其自由意思之發動者而言 ，然依被告戊○○之供述，既非有訊問權人（即本院）或其 他第三人對伊施以任何身體或精神上之強制行為，僅係主張 證人乙○○之證述不實，但因有證人乙○○之證詞在卷，所
以只好承認犯罪之意，此自與前述之自白非出於任意性係指 有訊問權人或第三人對伊施以身體上強制或精神上強制之情 況下所取得者均有不同，是被告戊○○前揭所稱認罪並非出 於自由意志自與上開刑事訴訟法第156條第1項有關自白任意 性之問題無涉，先予說明。
貳、得心證之理由：
一、犯罪事實一部分：
㈠訊據被告戊○○對於上開犯罪事實一之販賣第一級毒品海洛 因犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵字第11794 號卷第56頁及反面、第117頁反面、本院卷二第179、200 至 203 頁），核與證人即同案被告陳隆鈞證述曾交由被告戊○ ○持海洛因交付丁○○及拿取價金，其都是在販賣海洛因之 情（見原審卷二第130、144頁）、證人丁○○證以於附表編 號1至4所示向陳隆鈞購買海洛因時係由被告戊○○出面交付 海洛因及收取價金等詞（見偵字第11796號卷二第198至201 、204頁、偵字第11794號卷第48至50頁），及證人丙○○證 稱與丁○○合資購買海洛因，其中附表編號1至3由丁○○以 其行動電話聯絡，被告戊○○到達指定地點時，其也有在附 近等情（見偵字第11796號卷二第110至111、113頁、偵字第 11794 號卷第49至50頁），均相符合，並有臺灣新竹地方法 院（下稱新竹地院）104年聲監字第585號、104 年聲監續字 第491號通訊監察書及如附表編號1至4 「通訊監察譯文」欄 所示之通訊監察譯文、搜索票（受搜索人陳隆鈞）、新竹縣 政府竹東分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品照片等附卷可佐（見聲拘字第155號卷第4至7 頁、偵字 第11796 號卷一第81至88頁，譯文頁數詳附表），及同案被 告陳隆鈞所有之行動電話1支（含0000000000 SIM卡1張）扣 案可憑，均可佐被告戊○○前開出於任意性之自白與事實相 符，得採為認定事實之證據。
㈡而所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販 入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商 行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標 的物，及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為，最高 法院100 年度台上字第4976號判決意旨同此。本件同案被告 陳隆鈞供稱其都是在賣海洛因的，賺的就是賺一點自己吃的 ，價差沒有賺多少，主要是每次都可以分得到吃的等語（見 原審卷一第296頁、原審卷二第130頁），顯就上開犯罪事實 一部分有營利之意圖無訛，而被告戊○○依陳隆鈞指示前往 約定地點送交海洛因及收取價金，揆諸上開說明，亦屬販賣 之構成要件行為，自與同案被告陳隆鈞就前揭犯罪事實一之
販賣第一級毒品海洛因犯行有犯意聯絡、行為分擔。二、犯罪事實二部分：
被告戊○○對於上開犯罪事實二之轉讓禁藥犯行，雖亦供稱 願意認罪（見本院卷一第342頁、本院卷二第179、204 頁） ，然又稱乙○○是被警察疲勞轟炸，那是他自己上次留下來 的，伊所說「認罪」並非出於自己之自由意志，只是因為乙 ○○是從小一起長大的兒時玩伴，乙○○既然說伊，伊就承 受云云（見本院卷二第204、205頁），是本院認被告戊○○ 就此部分轉讓禁藥甲基安非他命部分並未坦承犯行。然被告 戊○○就伊警詢中所為陳述亦確認警察並未對伊有施用強暴 、脅迫或不法取供之情況等語（見本院卷二第193、194頁） ，而據被告戊○○前於警詢中自承：伊曾在乙○○104 年10 月底中風之後的11月間某日，去乙○○住處時，乙○○詢問 伊有無甲基安非他命，伊就給乙○○1包，幾口的量，約0.3 公克等情（見偵字第1210號卷二第236頁反面），此部分核 與證人乙○○於警詢、偵查中所證：其有施用甲基安非他命 ，因為沒有錢，所以跟朋友拿，是在出院後的11月間，時間 忘記了，戊○○到其住處看到其難過不舒服，就拿甲基安非 他命1小包給其；只有這一次等語相符（見偵字第11796號卷 四第8頁反面、第9頁、偵字第11794號卷第80頁反面至第81 頁），而得為證據，並互核相符，堪以採信。是被告戊○○ 其後於本院最後審理時又指係因為乙○○指證伊，伊才會認 罪而否認此部分犯行，並非可採。
三、綜上所述，被告戊○○上開販賣第一級毒品、轉讓禁藥犯行 ，均堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一 級毒品；甲基安非他命雖亦係同條例第2條第2項第2 款所列 之第二級毒品，但業經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署 藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第301124號公告列 為不准登記藥品及禁止使用在案，復於75年7 月11日以衛署 藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事 法所規範之禁藥。又行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告戊○○如附表編號 5行為後，藥事法第83條第1項之規定已於104年12月2日修正 公布，並於同年月4日施行。修正前藥事法第83條第1項之法 定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金 」，修正後藥事法第83條第1項之法定刑則為「7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，經比較新舊法
之結果，修正後藥事法第83條第1 項係將得併科之罰金刑上 限提高為5,000萬元，則仍應以修正前藥事法第83條第1項之 規定較有利於被告戊○○，揆諸刑法第2條第1項前段之規定 ，即應適用修正前藥事法第83條第1 項之規定。茲行為人明 知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律 可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷，而修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬 元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬 元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉 讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第098007 3647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成 年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條 各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處 罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰，最高法院 102 年度台上字第2405號判決意旨亦同此，本件被告戊○○ 轉讓與乙○○之甲基安非他命重量約0.3 公克，為前認定， 並未達加重其刑之規定。是核被告戊○○如附表編號1至4所 示均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、 如附表編號5係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。 ㈡被告戊○○如附表編號1至4販賣第一級毒品前持有第一級毒 品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 至如附表編號5 部分，因持有禁藥並不在藥事法處罰之列， 自無另論吸收關係。
㈢被告戊○○如附表編號1至4販賣第一級毒品犯行，與同案被 告陳隆鈞分別有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。 ㈣被告戊○○所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈤按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限 於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條 之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併 計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已 執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑， 其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與 尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影 響甲罪業已執行完畢之效力。為貫徹監獄行刑理論及假釋制
度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋 有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低 執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與 適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第 47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其 中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在 乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再 犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法 院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議要旨、104年4 月21日104年度第7次刑事庭會議決議要旨參照。查被告戊○ ○前於100 年間①因違反毒品危害防制條例案件，經新竹地 院以100年度審訴字第304號判決分別判處有期徒刑9月共3罪 、5月共3罪，應執行有期徒刑2年9月確定（下稱甲案）；② 又因違反毒品危害防制條例案件，經新竹地院以101 年度審 訴字第14號判決分別判處有期徒刑10月、5月、6月，應執行 有期徒刑1年5月確定（下稱乙案）。上開案件接續執行，甲 案刑期起迄日期為101年1月10日至103年10月9日，乙案刑期 起迄日期為103年10月10日至105年3月9日，迄於104年7月16 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚應執 行殘刑6月7日，並於105年6月10日入監執行殘刑等情，有本 院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署101 年執緝典 字第21號、101 年執典字第1333號執行指揮書在卷可稽（見 本院卷一第222至224、232 頁）。揆之上開最高法院決議意 旨，被告戊○○所犯前開甲案，既已於103年10月9日執行完 畢，縱被告戊○○所犯甲案及乙案因合併計算其假釋最低應 執行期間，而被告戊○○在乙案徒刑執行中假釋，仍不影響 被告戊○○所犯前開甲案已於103年10月9日執行完畢之事實 ，是被告戊○○於上開有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯 附表編號1至5所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，除附表編 號1至4所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部 分不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 ㈥毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言 ，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適 用，不以始終承認為必要，最高法院99年度台上字第7665號 判決亦同此。被告戊○○雖於原審審理時否認販賣第一級毒 品犯行，然其於偵查及本院審理中均坦認犯行，如上所述， 爰就附表編號1至4所示販賣第一級毒品部分依法予以減輕其
刑。至被告戊○○所犯附表編號5 轉讓禁藥部分，因關於犯 罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規 定之適用，有其整體性，不得割裂適用，最高法院103 年度 台上字第4112號判決要旨亦同此，是被告戊○○於偵查及原 審準備程序時，雖曾就此部分坦認犯行，惟揆之上開說明， 自無從就此部分犯行另依上開規定減輕其刑，附此敘明。 ㈦刑法第59條之酌減事由：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨亦採此見解。又販賣第一級毒品罪之法 定刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2,000 萬元以下罰金」，惟販賣毒品之人，其原因動機各人 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。經查，被告戊○○就附表編號1至4共同販 賣第一級毒品犯行，雖戕害國民健康，助長施用毒品惡習， 惟其所參與係出面交付毒品、收取價金之行為，並未獲取販 毒所得，且歷次販賣之海洛因價值均僅為1,000 元，數量、 金額均尚屬輕微，惡性情節顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販 賣毒品牟取暴利之情形尚屬有別，自其犯案情節觀之，不無 可憫恕之處，本院認為被告戊○○依毒品危害防制條例第4 條第1項法定本刑之最低刑度無期徒刑，縱依前揭自白減輕 其刑之規定酌減後，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂 符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡 行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足 以引起一般人之同情，爰就附表編號1至4所示販賣第一級毒 品犯行部分，均依刑法第59條之規定，綜衡本案犯罪情節， 遞減輕其刑，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外 ，應先加後減再遞減之。
五、撤銷改判之說明及量刑
㈠原審就被告戊○○販賣第一級毒品海洛因、轉讓甲基安非他 命等犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈被告戊○○如附表編號1至4所示販賣第一級毒品犯行部分， 因被告戊○○於本院審理時，業已就此部分犯罪均坦承犯行 ，如上所述，此部分為本院審理程序中新發生之事證，涉及 刑法第57條第10款「犯罪後之態度」於量刑審酌時應注意之 事項，且應予評價為量刑之減輕因子，原審未及審酌據為量 刑之依據，尚非妥適。
⒉被告戊○○無償轉讓甲基安非他命予乙○○部分，因甲基安 非他命同屬藥事法所規範之禁藥，且經以法條競合關係之「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一重處斷應論 以修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，業如前論述，原 審認此部分犯行應成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第 二級毒品罪，並依同條例第17條第2 項減輕其刑，均有適用 法條之不當。
⒊被告戊○○上訴請求就附表編號1至4所示販賣第一級毒品部 分從輕量刑，為有理由；另就附表編號5 所示轉讓禁藥部分 ，則僅係就原審之量刑反覆爭執，並無再有其他舉證為憑， 其此部分上訴並無理由。惟原判決分別有如上所述違誤之處 ，應由本院就被告戊○○如附表各編號所示犯行及定應執行 刑部分均予撤銷改判，沒收部分亦一併撤銷。
㈡爰審酌被告有如上開四之㈤所述判決執行情形，且於假釋期 間再犯本件數罪，此外，前亦曾犯多件違反毒品危害防制條 例案件、妨害公務、妨害性自主等，有本院被告前案紀錄表 為憑，難認其素行端正，復未因自己施用毒品犯行經判決執 行而有警惕，竟進而為販賣、轉讓之行為，犯罪後於本院審 理中就販賣第一級毒品部分業已坦承犯行、轉讓禁藥部分實 則並未坦認犯罪等之犯罪後態度，其於販賣第一級毒品犯行 中雖參與交付海洛因及收取價金之行為，然並未從中獲取其 他款項、代價，所販賣之海洛因數量、金額尚屬輕微，對象 單一，而轉讓甲基安非他命之對象亦係友人，數量亦屬輕微 ，兼衡其自陳家中尚有80幾歲母親、在外時經濟狀況不好、 打零工之家庭經濟狀況、高職畢業之智識程度（見原審卷三 第475頁、本院卷二第209頁）等一切情狀，分別量處如附表 各編號「主文」欄所示之刑，並審酌被告戊○○所犯數罪反 應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益，暨實現整 體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀等情綜合判斷而定 應執行刑如主文第二項所示。
六、沒收：
㈠被告戊○○行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於10
4 年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1 日 生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2 項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時 之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應 於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。 至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特 別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應 優先適用該特別法之規定。又毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1項原分別規定：「查獲之第一、二級毒 品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人 與否，均沒收銷燬之」、「犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之」，嗣於105年6月22日修正公布、同年 7月1日生效，分別修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供 製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收銷燬之」、「犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之」，則關於查獲之第一、二級 毒品，及供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條 例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。次按共同 犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共 犯實際犯罪利得分別宣告沒收，有最高法院104年8月11日第 13次刑事庭會議決議參照，是共同犯罪中被告犯罪所得之沒 收，已無共犯連帶原則之適用，應以被告實際犯罪利得為之 。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之 物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正 犯責任共同原則之適用，最高法院105年度台上字第197號判 決意旨亦揭櫫此旨。另共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收 主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且 為避免執行時發生重複沒收之故，因此若應沒收之物係屬特 定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行 沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，最高法院98年度台 上字第4003號判決同此。
㈡被告戊○○所犯附表編號1至4所示販賣第一級毒品所得均交 予同案被告陳隆鈞，為被告戊○○供述在卷（見本院卷二第 202、203頁），並如前所認定，是被告戊○○並無實際犯罪 所得，自無庸宣告沒收。
㈢扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）、分 裝袋3 包，為同案被告陳隆鈞所有，且為供被告戊○○與同 案被告陳隆鈞共同犯附表編號1至4所示販賣第一級毒品犯罪 所用之物，為同案被告陳隆鈞供承在卷（見原審卷一第297 頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 及因責任共同之故，併在其等共犯之販賣第一級毒品各罪項 下宣告沒收，且因業經扣案，即得直接「原物沒收」，而不 生追徵其價額之問題（該扣案之行動電話屬雙卡手機，手機 內另插用門號0000000000號SIM 卡，因客觀上容易拆解，且 該門號與附表編號1至4所示犯行無涉，自無庸一併宣告沒收 ，併此說明）。
乙、被告乙○○部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○與同案被告陳隆鈞共同基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由陳隆鈞以持用之00 00000000號行動電話與丁○○持用之0000000000號行動電話 、000000000號公共電話聯絡後，由被告乙○○於104年10月 28日下午5時37分許，在其住處，販賣第一級毒品海洛因1小 包予丁○○1次，並收取1,000元之價金而完成交易（即起訴 書附表二編號16）。因認被告乙○○涉共同犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301 條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、 76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。三、公訴人認被告乙○○涉犯此部分共同販賣第一級毒品罪嫌，
無非係以同案被告陳隆鈞、證人丁○○、丙○○、證人即被 告乙○○之妻夏月蘭之證述、馬偕紀念醫院新竹分院護理紀 錄、GOOGLE查詢地圖為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否 認有何共同販賣第一級毒品予丁○○犯行，辯稱：伊當日已 經中風，伊沒有出面交易等語。
四、經查：
㈠證人丁○○於104年10月28日下午5時33分52秒、104年10月2 8日下午5時38分26秒曾分別以000000000 之公用電話、所持 用之0000000000號行動電話撥打陳隆鈞所持用之0000000000 號行動電話，而與陳隆鈞有如下之通聯內容：（通訊監察譯 文註記「旁邊有丙○○的聲音」）「A （陳隆鈞）：喂」、 「B（丁○○）：溜滑梯啊」、「A：你來永和豆漿張飛家裏 」、「B：永和豆漿，好」、「A：張飛家你知道嗎？」、「 B：我知道」、「A：你到打給我」、「B：好」；「A：喂」 、「B：張飛家樓下啦」、「A：好」等情，業據證人丁○○ 、證人陳隆鈞證述確認在卷（見偵字第11796號卷二第192頁 及反面、第204頁、偵11794卷第100頁、原審卷二第133、13 4頁），並有上開通訊監察譯文在卷可參（見偵字第11794號 卷第24頁），先予認定。
㈡證人丁○○證稱：通話後的下午5 時40分左右，我到「張飛 」家樓下竹東鎮朝陽路60號，以1,000元購買1小包海洛因， 是「張飛」乙○○跟伊交易毒品等語（見偵字第11796 號卷 二第192頁及反面、第204頁），而證人即同案被告陳隆鈞於 偵查中亦證稱：當日確實有叫「張飛」拿這一次給丁○○， 乙○○拿到1,000元之後應該有馬上交給我等語（見偵字第1 1794卷第100 頁）。惟證人丁○○於原審審理中經二次傳喚 均未到庭，無從就與被告乙○○見面交易之細節為交互詰問 ；而證人陳隆鈞則結證稱：乙○○於10月底中風，我11點多 去乙○○家，乙○○坐在椅子上流口水，他有糖尿病，我將 他搖醒後，看他嘴巴已經歪一邊，手冰冰的，話已講不清楚 ，我拿豆漿給他喝，喝一喝他噴出來，我才叫他媽媽送他去 醫院，他媽媽才叫計程車，那時他媽媽還叫我幫乙○○到醫 院拿他糖尿病的藥，10月幾日我忘記了，反正乙○○中風那 一天就是我叫他家人送他到醫院，且我幫他去拿糖尿病的藥 ；我回來時已經下午，他媽媽就已經送乙○○到醫院；（提 示起訴書附表二編號16並告以要旨）哪有可能，乙○○已經 送醫院去了，因為我在警局時已迷迷糊糊很不好過，已提藥 一日多，警察問我說你有沒有叫「張飛」拿給他，「張飛」 確有幫我拿給丁○○，但我不知道是不是10月28日這一天。 10月28日那一天乙○○已經中風，怎麼幫我送毒品，且我在
他家裡，他媽媽在那邊，我也不好意思說你現在幫我送毒品 ，他已經中風了，我怎麼可能還叫他送毒品；乙○○有沒有 幫我送過，我忘記了，乙○○中風那天確實是沒有；那天就 是如此，應該承認的我都承認了，時間可以去醫院查，我的 答案有時也會錯誤，我現在人很清醒，為什麼其他被告幫我 送藥我要承認，唯獨乙○○不承認，他對我也沒有什麼好處 ，我還幫他解釋幹什麼，他們都這麼攻擊我，我還幫他講話 幹什麼，我又沒有好處，我承認就好了，但這是他沒有做的 事情，確實那一天他是中風等語（見原審卷二第131至141頁 ），已與其前於偵查中所述不同；而證人丙○○則僅證述該 日有與丁○○一起去，在竹東鎮朝陽路7-11超商附近，買到 就一起用，有聽過外號「張飛」之人，不認識等語（見偵字 第11796號卷二第113頁），並未指認被告乙○○。而參酌上 開通訊監察譯文，陳隆鈞僅係要丁○○到被告乙○○住處樓 下，則出面與丁○○交易之人是否確為被告乙○○，尚無從 遽認。
㈢再參諸馬偕紀念醫院新竹分院護理紀錄之記載，被告乙○○ 到院時間係104年10月28日下午6時00分41秒，並紀錄「過去 病史：糖尿病、高血壓，太太訴剛16點發現病患右肢體無力 口齒不清嗜睡無力」等文字，有該護理紀錄附卷可參（見偵 字第11796號卷四第81頁），證人夏月蘭則證稱：104年10月 28日下午1 時，我有叫乙○○起床載我至高鐵站，當時我發 現他沒有精神，我就自己包計程車去上班，當日下午5 點多 我小兒子打電話給我說「爸爸中風」，我至當天晚上11時下 班後才趕過去馬偕醫院，當時他已經送進加護病房。是我婆 婆發現乙○○中風後，打電話給我小兒子，我小兒子再打電 話給我，然後我婆婆送他到馬偕醫院，馬偕醫院護理紀錄所 載「太太訴剛16點發現病患右肢體無力口齒不清嗜睡無力」 不是我，當時我已在上班，應是我婆婆送他去的等語（見偵 字第11796 號卷四第80頁及反面）。核該醫院之護理紀錄， 係由醫護人員本於專業依相關法令所為之紀錄，且衡情當時 將被告乙○○送醫之家屬，應無預見被告乙○○嗣後將被追 訴本罪，而虛偽指訴病情之可能，是該病歷紀錄關於被告乙 ○○病情之描述，應屬可信。是被告乙○○於當日下午4 時 許已經出現肢體無力口齒不清、嗜睡無力之狀態，且於下午 6 時許已經送達馬偕醫院一情，堪以認定。準此，依前述被 告乙○○之身體狀態，實難想像其尚有餘力在該日下午5 時 40分許出面與丁○○交易海洛因毒品。是前開證人丁○○於 警詢、偵查中之證述、證人陳隆鈞於偵查中之證述，已與前 揭護理紀錄記載之情相矛盾，難認被告乙○○有如公訴意旨
所指於上開時間、地點販賣第一級毒品予丁○○之犯行。 ㈣至檢察官又提出GOOGLE查詢地圖1份（見原審卷一第334頁） ，藉以證明被告乙○○住處與馬偕醫院間之車程僅約20分鐘 ，被告乙○○仍可能在起訴書所載時間與丁○○完成交易一 情（見原審卷一第307 頁），而上開丁○○與陳隆鈞第二通 通聯時間為下午5時38分26秒，距離護理紀錄所載被告乙○ ○到院時間6時許，雖即為約22分鐘，然依上述被告乙○○ 於該日下午4時許已經出現肢體無力口齒不清、嗜睡無力狀 態之身體狀況，自難想見被告乙○○仍能進行上開毒品交易 ，而與伊見面交易之丁○○，及在旁之丙○○對於被告乙○ ○此等身體狀況毫無特別記憶，是檢察官所舉上開查詢地圖 仍不足為被告乙○○不利之認定。
五、綜上所述，依馬偕紀念醫院新竹分院護理紀錄之記載及證人 夏月蘭之證述，核之前開通訊監察譯文之通聯時間，難認證 人丁○○於警詢、偵查中，及證人陳隆鈞於偵查中所指此次 海洛因毒品之交易係由被告乙○○出面交付海洛因予丁○○ ，並收取款項乙節屬實，無從證明被告乙○○確實涉及上開 犯行，不能使本院得有罪之確信，此外，復查無其他證據足 證被告乙○○確有公訴人所指販賣第一級毒品犯行，不能證 明被告乙○○犯罪，自應為被告乙○○無罪判決之諭知。