臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2467號
上 訴 人
即 被 告 王彩霞
選任辯護人 徐松龍律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院105 年度易字第
148 號，中華民國105 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署104 年度偵續緝字第4 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王彩霞犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王彩霞前於民國98年間，因在大陸地區投資事業，由友人院 宜睿（原名院基修）介紹結識時任元大金融控股股份有限公 司（下稱元大公司）協理之陳廷昌，得悉其財力頗豐。嗣於 99年1 月間，因周轉困難，經銀行列為拒絕往來戶，而無償 債能力，竟先後意圖為自己不法所有，為下列犯行： ㈠於99年3 月間某日，在臺北市北投區石牌路2 段之85度C 咖 啡店，向陳廷昌誆稱其受嬸嬸卓劉慶弟委託，出售卓劉慶弟 與劉麗瑛名下、坐落臺北市○○區○○段000 ○00000 地號 土地之應有部分，倘陳廷昌可出借款項，先行給付卓劉慶弟 與劉麗瑛土地買賣之價金，即可先將上開土地過戶至其名下 ，日後售出即可從中賺取差價，其願與陳廷昌平分出售之差 價利潤云云。陳廷昌因此陷於錯誤，接續於附表編號1 至8 所示日期，以現金或匯款之方式陸續將附表編號1 至8 所示 款項交付王彩霞，合計新臺幣550 萬元。
㈡又誆稱為提供資金與其表姐，接續於附表編號9 至15所示時 間，向陳廷昌調取如附表編號9 至15所示款項，使陳廷昌誤 信其在完成土地交易後即可歸還借款，而陷於錯誤，接續將 附表編號9 至15所示款項以現金或匯款方式交予王彩霞。二、嗣因上開土地遲未過戶至王彩霞名下，亦未售出，陳廷昌發 覺有異，於100 年3 月間查悉王彩霞與卓劉慶弟並無親戚關 係，多次追問王彩霞上開土地出售進度均未獲置理，始知受 騙。
三、案經陳廷昌告訴及臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規 定。查本判決以下所引用證據，業經檢察官、上訴人即被告 王彩霞（下稱被告）及辯護人，於本院表示均同意有證據能 力（本院卷第66至69、135 至138 頁），且無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本 院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。至證 人即告訴人陳廷昌、證人院宜睿於警詢、偵查所為證述，本 院並未引用作為認定被告有罪之證據，因此不再論述其等警 詢、偵查證述是否有證據能力，併此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於本院審理時，就其於98年間財務狀況不佳，至99 年1 月間已失償債能力，透過證人院宜睿之介紹得悉告訴人 資力頗豐，並邀同告訴人參與上開土地之買賣仲介，惟與該 土地地主卓劉慶弟、劉麗瑛間實無親戚關係，亦未受託處理 該土地買賣事宜，竟向被告佯稱可將上開土地先過戶至其名 下，並可平分售出後之差價利潤，使告訴人陷於錯誤，誤認 被告有還款資力，而交付如附表編號1 至8 款項；及被告對 告訴人佯稱另有調借款項交付其表姐之需，使告訴人陷於錯 誤，而將附表編號9 至15所示款項交付被告等事實，均已坦 承不諱（本院卷第150 頁背面、158 頁背面），核與證人即 告訴人陳廷昌（下稱告訴人）於原審之證述情節相符（原審 易字卷第118 頁背面至121 頁），並有證人吳敏勇、院宜睿 於原審之證言在卷可佐（原審易字卷第107 頁背面至109 頁 、149 頁背面至150 頁、154 至156 頁），復有卷附被告署 名確認之手寫版初稿、次稿、打字版定稿收據、國泰世華銀 行存款憑證客戶收執聯、元大銀行國內匯款申請書、台北富 邦銀行匯款委託書、合作協議書、被告戶籍謄本等件在卷可 佐（他字卷第16至17、20至21、23至27、31、51頁）。足認 被告所為上開認罪自白與事實相符，自得採為認定之依據。 被告基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，對告訴人施以詐 術，使告訴人陷於錯誤而交付附表編號1 至8 、9 至15所示 款項犯行，事證已臻明確，堪予認定。
二、雖被告曾一度辯稱其並無詐欺告訴人之意思云云。然按刑法 第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人
不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故 加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因 此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，即應構成該 罪。查被告向告訴人佯稱上開土地之地主卓劉慶弟、劉麗瑛 分係其嬸嬸及表姐，並佯稱對該土地很熟，該土地出售後之 價差利益將與告訴人平分一情，業經告訴人陳廷昌、院宜睿 證述在卷，再佐以告訴人出具之手寫版借據初稿上，載有「 借據」字樣，並記載：「本人王彩霞茲向陳廷昌先生借款， 其日期、明細如下，利息月息二分，確實無誤，特立此據為 憑」，於各筆款項旁或記明「借款」，或記載「借款人」等 語明確（他字卷第21頁），手寫版借據次稿上，亦分別記載 事由為「借款」、「表姐」等語（他字卷第20頁），打字版 借據定稿除標題為「借據」外，並記載：「本人王彩霞茲向 陳廷昌先生借款，其日期、事由明細如下，利息月息二分， 確實無誤，特立此據為憑」，並於事由欄註明附表編號1 至 15所示「付其嬸嬸及表姐土地款」、「交付予表姐私用」等 各該事由（他字卷第16至17頁），均經被告簽名確認無訛， 益徵被告係以前揭不實說詞向被告借款。而被告自99年間即 財務狀況不佳、經銀行列為拒絕往來戶一情，亦經證人院宜 睿證述在卷，告訴人於不知被告財務周轉不靈之狀況下，誤 信被告將獲有出售上開土地之價差利益而償債無虞，始同意 將附表所示各編號款項交付被告，被告無力償還該等款項， 仍以受託出售上開土地之事誆騙告訴人，足認被告顯有意圖 為自己不法所有之詐欺犯意甚明。是被告先前所辯，顯與卷 內事證不符，非可採信，應以其於本院審理時所為認罪自白 始為真實可採。
三、綜上，本件被告詐欺犯行事證明確，堪予認定，應依法論科 。
參、論罪：
一、被告本案行為後，刑法第339 條之規定業於103 年6 月18日 修正公布，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339 條 第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人 將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或 科或併科50萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，修正後 刑法第339 條第1 項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及 得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為50 萬元，則仍應以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於
被告，依刑法第2 條第1 項之規定，即應適用103 年6 月20 日生效施行前之刑法第339 條第1 項之規定。二、核被告所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財 罪。被告先訛稱欲向所謂之嬸嬸及表姊購入上開土地而調借 購地款之同一事由，向告訴人詐取財物，告訴人因而陷於錯 誤而於附表1 至8 所時間分別交付該編號所示款項合計550 萬元；嗣被告再利用告訴人誤信被告出售土地後將有清償能 力之狀態，在完成交易前，另有為其表姐調取資金事由向告 訴人借款，合計132 萬1,500 元，分係侵害同一被害法益， 且於密接之時間實行，各次行為依一般社會健全觀念，合為 包括之一行為予以評價較為合理，應分別論以接續犯之一罪 。被告分別接續二次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
肆、撤銷改判之理由：
一、被告於本院審理時已坦認犯行，並與告訴人就所受損害金額 達成和解，均已履行完畢，此據告訴人、被告及辯護人陳明 在卷（本院卷第122 、139 、150 頁背面），並有和解協議 書、支票影本、本院公務電話紀錄等件在卷可佐（本院卷第 107 至111 頁），告訴人亦表明不再追究本案之意思（本院 卷第122 頁背面）。原判決未及審酌前開情形以為量刑事由 ，容有未洽。以上為本院依職權認定之事項，並為被告上訴 意旨指摘所及，應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因一己私欲，不思以正 當管道獲取財物，以誆騙方式詐取告訴人財物等犯罪動機、 目的、手段，與其犯行損害告訴人之財產，各得款550 萬元 及132 萬1,500 元之犯罪所生危害程度，與犯罪後坦承犯行 ，並與告訴人達成和解，獲得告訴人諒解等犯罪後態度，並 審酌被告大專畢業之智識程度，從事養殖業，月收入約18,0 00至25,000元，及育有成年子女、需照顧母親等家庭生活經 濟情況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如易 科罰金，以1,000 元折算1 日，並定應執行刑為有期徒刑10 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日。
三、被告雖請求為緩刑之宣告，惟：被告於84年間曾因侵占案件 ，經臺灣臺北地方法院判決後，經上訴本院及最高法院判決 後，再發回本院更為審理，由本院以86年度上更一字第42號 判決處有期徒刑10月，於86年11月6 日確定，迄未經執行（ 執行案件因時效完成而結案），有本院被告前案紀錄表在卷 可稽（本院卷第33頁背面至34頁），被告於受有期徒刑宣告 後，未經執行完畢或赦免，不符合刑法第74條第1 項第2 款 宣告緩刑之要件，併此敘明。
四、刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布（下稱修 正後刑法）。依105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10 條之3 規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零 五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行 」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開修正後刑法關於 沒收修正規定，於105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」。是於105 年7 月1 日修正後刑法施行後，關 於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又修正後刑法第 38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定」；第3 項規定：「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」。又依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，宣告前 2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 予宣告或酌減之。查被告因上開詐欺犯行，固使告訴人分別 交付550 萬元、132 萬1500元，而獲有該犯罪所得，然被告 業就包括本件犯罪所得在內之款項與告訴人結算並達成和解 ，履行完畢，經告訴人表示日後就本案所涉款項不再為其他 民事責任之請求或主張，有和解協議書可稽（本院卷第107 至108 頁），因認被告既已就包含第三人在內之款項糾紛併 與告訴人結算並給付完畢，使告訴人之損失獲得彌補，倘仍 拘泥於不同計算基礎之金錢差額予以沒收，顯有過苛，爰依 刑法第38條第2 第2 項規定，不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正前第339 條第1 項、刑法第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 黃潔茹
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 107 年 1 月 15 日
附表：
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│編號│時間 │金額（新臺幣）│
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│ 1. │99年4月14日 │105萬元 │
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│ 2. │99年4月16日 │25萬元 │
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│ 3. │99年4月19日 │180萬元 │
├──┼──────┼───────┤
│ 4. │99年5月14日 │20萬元 │
├──┼──────┼───────┤
│ 5. │99年6月10日 │100萬元 │
├──┼──────┼───────┤
│ 6. │99年6月22日 │50萬元 │
├──┼──────┼───────┤
│ 7. │99年7月2日 │50萬元 │
├──┼──────┼───────┤
│ 8. │99年7月29日 │20萬元 │
├──┴──────┴───────┤
│ 以上合計：550 萬元 │
├──┬──────┬───────┤
│ 9. │99年10月22日│22萬元 │
├──┼──────┼───────┤
│ 10 │99年10月28日│20萬元 │
├──┼──────┼───────┤
│ 11 │99年11月4日 │5萬元 │
│ │（起訴書附表│ │
│ │誤載為99年11│ │
│ │月14日） │ │
├──┼──────┼───────┤
│ 12 │99年11月14日│1萬1,500元 │
│ │（起訴書附表│ │
│ │誤載為94年11│ │
│ │月28日） │ │
├──┼──────┼───────┤
│ 13 │99年11月21日│3萬元 │
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│ 14 │99年12月1日 │20萬元 │
│ │ │ │
├──┼──────┼───────┤
│ 15 │99年12月3日 │61萬元 │
│ │ │ │
├──┴──────┴───────┤
│ 以上合計：132 萬1,500元 │
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