貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),軍上訴字,104年度,8號
TPHM,104,軍上訴,8,20180103,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度軍上訴字第8號
上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　啟宇企業有限公司
兼上列一人
代　表　人　許日旭
上列二人共同
選任辯護人　張寧洲律師
　　　　　　洪國誌律師
上　訴　人
即　被　告　張光明
選任辯護人　陳萬發律師
上　訴　人
即　被　告　梁昌孝
選任辯護人　李奇哲律師
　　　　　　葉恕宏律師
上　訴　人
即　被　告　張祐杰
選任辯護人　盧德聲律師
　　　　　　聶瑞瑩律師
上　訴　人
即　被　告　黃士昇
選任辯護人　陳孟彥律師
　　　　　　蕭萬龍律師
　　　　　　張百欣律師
上　訴　人
即　被　告　陳友慶
　　　　　　石路加
　　　　　　吳耿昌
上列三人共同
選任辯護人　周平凡律師
被　　　告　敏錩科技股份有限公司
代　表　人　洪一鈞
被　　　告　洪進來
上列二人共同
選任辯護人　吳孟良律師
　　　　　　蔡承翰律師
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方
法院103 年度軍訴字第2 號，中華民國104 年4 月8 日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第00000
號、第31721 號、103 年度軍偵字第5 號、103 年度偵字第1744
號、第2487號、第4233號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許日旭、張光明、梁昌孝、張祐杰、黃士昇、陳友慶、石路加、吳耿昌部分，均撤銷。
許日旭共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑拾月。又共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之違背職務交付賄賂罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，並應向公庫支付新台幣壹佰伍拾萬元；褫奪公權貳年。
張光明共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾壹萬貳仟元，及以啟宇企業有限公司為發票人，以彰化商業銀行霧峰分行為付款人，帳號第○三二七九六九三○號，票號：JN二九五四五八○號，票載發票日：民國一百零二年十二月三十一日，面額新台幣貳拾柒萬參仟零參拾元之支票乙紙，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
梁昌孝共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之違背職務交付賄賂罪，處有期徒刑捌月；緩刑參年，並應向公庫支付新台幣拾萬元；褫奪公權貳年。
黃士昇共同犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年；緩刑參年。已繳回扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收；褫奪公權貳年。
陳友慶共同犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月；緩刑參年。已繳回扣案之自動繳交犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收；褫奪公權貳年。石路加共同犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月；緩刑參年。已繳回扣案之自動繳交犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收；褫奪公權貳年。許日旭、梁昌孝、張祐杰、黃士昇、吳耿昌被訴共同犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪部分，均無罪。
其他上訴（即關於啟宇工業股份有限公司、洪進來、敏錩科技股份有限公司等部分）均駁回。
事 實
一、許日旭係啟宇企業有限公司（下稱「啟宇公司」，址設臺中 市○○區○○路000 號）、堂丞股份有限公司（下稱「堂丞 公司」，址設臺中市○○區○○路000 號）之代表人及實際 負責人；許清順係啟福工業股份有限公司（下稱「啟福公司 」，址設桃園市○○區○○○街00號，登記代表人為許清順



之配偶吳璧嫣；許清順與啟福公司就本件違反政府採購法之 犯行，均經原審判處罪刑確定）之實際負責人；潘世遠係正 興機電工程股份有限公司（下稱「正興公司」，址設桃園市 ○○區○○路00號，登記代表人為呂聯益）之經理（潘世遠 與正興公司就本件違反政府採購法之犯行，均經原審另案判 處罪刑確定）；張光明係億嶸科技有限公司（下稱「億嶸公 司」，登記代表人為張光明之配偶陳沁濰）實際負責人。緣 國防部聯合後勤司令部（下稱「後勤司令部」）採購處（嗣 因國軍組織調整，其單位銜稱變更為「陸軍後勤指揮部」） 於民國101 年9 月20日公告辦理標案案號為GI02069P023 之 「TX100-1 變速箱總成乙項」採購案【採購標的為2012年12 月後出廠之TX100-1 變速箱新品共63具，底價為新台幣（下 同）2204萬235 元，採最低標方式決標，預定於101 年10月 4 日上午10時開標，嗣因當日開標後，國防部之年度預算尚 未核定，乃延後至101 年12月17日決標】之公開招標採購案 （下稱「本件標案」），而良彩興業有限公司（下稱「良彩 公司」）實際負責人田中於後勤司令部為前揭公告前之101 年3 、4 月間，先行獲悉有本件標案之採購案後，即與許清 順聯繫，希望許清順擔任負責人之啟福公司能出面參與投標 ，並由其擔任啟福公司之下包維修廠商，而許清順為出清啟 福公司庫存TX100-1 變速箱謀利，藉以減輕啟福公司之資金 壓力，乃應允田中前揭請求，並分別與擔任正興公司經理之 潘世遠及亦有庫存TX100-1 變速箱之啟宇公司負責人許日旭 聯繫，另因敏錩科技股份有限公司（下稱「敏錩公司」，原 名稱為「敏錩機械工業股份有限公司」，於103 年9 月間變 更公司名稱，址設新北市○○區○○○道0 段000 號14樓之 2 ，登記負責人為洪一鈞，實際負責人為洪進來；洪進來、 敏錩公司被訴涉犯違反政府採購法之罪嫌，均屬無法證明， 由本院駁回檢察官之上訴，詳如後「理由」欄之「乙、無罪 部分」所述）亦有庫存TX100-1 變速箱待出清，其實際負責 人洪進來亦有實際參與本件標案之意願，乃由負責協調圍標 本件標案之張光明聯繫洪進來至啟福公司設於桃園縣龜山鄉 （嗣改制為桃園市龜山區）頂湖一街19號辦公室內參與協議 （洪進來雖依張光明之通知到場，在形式上參與前揭協議， 惟並無與張光明、許清順、許日旭及潘世遠等人有共同協議 圍標本件標案之真意，詳如後「理由」欄之「乙、無罪部分 」所述），許清順、潘世遠、許日旭及張光明即於本件標案 於101 年10月4 日開標前某日，於啟福公司前揭辦公室，共 同基於意圖影響本件標案之決標價格，而以協議之方式，使 廠商不為價格競爭之犯意聯絡，達成以正興公司之名義得標



，啟福、啟宇公司均參與陪標，惟均不為價格之競爭，以符 合政府採購法第48條規範須有三家以上合格廠商參與投標， 始能開標決標之規定，並於得標後，由啟福、正興及啟宇公 司各出貨16具變速箱，另由敏錩公司出貨15具變速箱，並均 交由啟宇公司負責調校、測試後，以正興公司名義交貨予後 勤司令部而完成履約、驗收等程序之協議，並約定按每具變 速箱給付張光明2 萬元，作為張光明從中協商之「協調費」 ，正興公司則從中取得約7%作為利潤後，許清順即向潘世遠 告知啟福公司就本件標案欲投標之價格為2513萬7000元，潘 世遠即以低於啟福公司投標價之2509萬9200元為正興公司之 投標價格，而許日旭雖以1871萬1000元作為啟宇公司之投標 價格，惟刻意於投標時不檢附啟宇公司之相關納稅證明（按 即營業稅申報之401 表），致啟宇公司因招標文件不符規定 ，遭判定為投標不合格。另因洪進來亦以敏錩公司名義，以 2595萬6000元價格參與投標，而正興、啟福公司及敏錩公司 之投標價格均高於本件標案之底價2204萬235 元，且敏錩公 司未到場參與減價議約程序，乃由後勤司令部依減價議約程 序，按本件標案之底價2204萬235 元決標予正興公司承作， 於101 年12月20日簽約（契約編號：GI02069P023PE ），履 約期間為101 年12月21日起至102 年8 月17日止。嗣因啟福 公司庫存之TX100-1 變速箱，經送請美國原廠艾力森公司（ ALLISON ）在臺代理商津晟科技股份有限公司（下稱「津晟 公司」）檢測性能後，並未符合本件標案之驗收條件，且敏 錩公司亦未配合交付前揭15具TX100-1 變速箱，而啟宇、堂 丞公司均係國防部認證之合格廠商，潘世遠乃以正興公司名 義，委請啟宇公司實際承作本件標案之TX100-1 變速箱，並 由堂丞公司實際負責檢測，而由正興公司於102 年4 月3 日 ，各與啟宇、堂丞公司簽訂「訂購合約」及「委託合約」， 再由許日旭以啟宇公司名義，向啟福公司訂購組裝本件標案 之TX100-1 變速箱所需之零配件，並經測試後交予正興公司 驗收，再由正興公司依約交貨予後勤司令部，進行履約、驗 收等程序。嗣許日旭即依張光明之要求，於102 年4 月17日 ，簽發以啟宇公司為發票人，以彰化商業銀行（下稱「彰化 銀行」）霧峰分行為付款人，帳號第000000000 號，票號： JN0000000 號，票載發票日為102 年8 月31日，面額91萬20 00元之支票（下稱「系爭91萬2000元支票」），並寄送予張 光明收受，經張光明指示不知情之億嶸公司會計簡秀珊存入 其於兆豐商業銀行（下稱「兆豐銀行」）太平分行所設第00 000000000 號帳戶託收並兌現；潘世遠則依約以正興公司名 義，先於102 年7 月29日匯款1280萬5510元至啟宇公司在彰



化銀行霧峰分行所設第00000000000000號活期存款帳戶，另 匯款367 萬1500元至堂丞公司之台灣銀行中臺中分行第0000 00000000號帳戶，而許日旭亦依前揭協議，指示原擔任陸軍 兵工整備發展中心（下稱「兵整中心」）裝配翻修廠動力翻 修所（下稱「動力所」）之變速箱線士官長組長，並於100 年7 月11日退伍後，進入啟宇公司工作，負責維修變速箱引 擎之梁昌孝以「舊品翻新」之方式組裝本件標案所採購之63 具TX100-1 變速箱，並以「調包」方式，於102 年10月4 日 通過兵整中心驗收程序（詳如後「二」部分所述），經後勤 司令部依約給付本件標案採購款共2181萬9832元（此係本件 標案合約款2204萬235 元，經扣除正興公司逾期交貨而罰款 22萬403 元後之餘額）予正興公司收受後，潘世遠即依約扣 除前揭正興公司之利潤計169 萬2745元後，於102 年12月12 日，再次以正興公司之名義，匯款142 萬2820元至啟宇公司 之前揭帳戶（共匯款給付啟宇公司1422萬8330元），另匯款 244 萬7660元至堂丞公司之前揭帳戶（共匯款給付堂丞公司 611 萬9160元，共計給付啟宇及堂丞公司2034萬7490元）。 其後，許日旭復依前揭協議約定及張光明之要求，於102 年 11月6 日簽發以啟宇公司為發票人，以彰化銀行霧峰分行為 付款人，帳號第000000000 號，票號：JN0000000 號，票載 發票日為102 年12月31日，面額27萬3030元之支票（下稱「 系爭27萬3030元支票」；關於系爭91萬2000元及27萬3030元 支票，合稱「系爭二紙支票」），並由張光明親自至啟宇公 司辦公室簽領後，指示不知情之億嶸公司會計簡秀珊存入張 光明之前揭兆豐銀行太平分行帳戶託收後，因本案經檢察官 指揮法務部調查局臺北市調查處（下稱「臺北市調查處」） 調查員於102 年12月12日，持搜索票至啟宇、堂丞公司等處 所進行搜索而案發，張光明乃於同年12月間某日，指示簡秀 珊撤回前揭託收而未實際兌領該紙支票。
二、梁昌孝前為兵整中心動力所之變速箱線士官長組長，於100 年7 月11日退伍後，即進入啟宇公司任職，負責變速箱維修 及引擎修護等工作。黃士昇、陳友慶及石路加均為兵整中心 動力所之現職人員（嗣其等於本件案發後，均於104 年12月 16日退伍），其中黃士昇為履帶車輛修護下士，負責各式戰 甲車變速箱清洗、修護、組裝、測試作業及作業場所工業安 全執行；陳友慶為履帶車輛修護下士，負責各式戰甲車變速 箱清洗、修護、組裝、測試作業及作業場所工業安全執行； 石路加為履帶車輛修護上士，負責各式戰車動力包件清洗、 修護、組裝、測試作業及作業場所工業安全執行，其等均係 依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。



緣正興公司標得本件標案後，即於102 年4 月3 日，各與啟 宇、堂丞公司簽立關於本件標案所採購63具變速箱之「訂購 合約」及「委託合約」，由許日旭擔任負責人之啟宇公司實 際承作組裝前揭63具TX100-1 變速箱，並由堂丞公司負責檢 測，許日旭並因此承諾梁昌孝如組裝前揭63具變速箱通過驗 收，將按每具變速箱給付3 萬元作為獎金。嗣因梁昌孝以啟 宇公司庫存及對外購入之變速箱，以更換部分零件及安裝舊 閥門控制體等方式，重新組裝前揭63具變速箱，再於外殼釘 上正興公司之英文縮寫名稱「CHESCO」銘牌，並予噴漆處理 後，交由正興公司於102 年7 月30日送交兵整中心等候驗收 （按第一次驗收期間為102 年8 月14至16日），經後勤司令 部採購處於同年8 月9 日，抽樣編號CHESCO-0035 、CHESCO -0055 及CHESCO-0022 號等3 具變速箱，送至兵整中心鑑測 處進行驗收後，雖其中編號CHESCO-0035 號變速箱於102 年 8 月14日經驗收合格，惟於同日下午進行前揭編號CHESCO-0 055 號變速箱驗收時，初步發現有輸出扭力不足之情形，梁 昌孝乃欲利用當日（14日）晚上暫停驗收之機會，要求黃士 昇拆下前揭3 具變速箱銘牌，再將其中編號CHESCO-0055 及 CHESCO-0022 號變速箱之銘牌，換釘至編號CHESCO-0035 號 變速箱上，欲以此調包、矇混方式通過驗收，惟因其過程中 遭兵整中心動力所組長蔡易霜及所長張崇偉察覺有異，致黃 士昇無法動手換釘上開3 具變速箱銘牌而無法調包。嗣兵整 中心鑑測處接續於102 年8 月15、16日進行前揭編號CHESCO -0055 及CHESCO-0022 號變速箱驗收程序時，均因該2 具變 速箱之RPM （圈/ 分鐘）轉速數值過高，致驗收結果均不合 格，兵整中心乃於同年9 月14日，將前揭63具變速箱全數退 回正興公司（實際上係由啟宇公司派車領回）。其後，許日 旭為避免前揭63具變速箱在依約進行第二次驗收時，仍未能 驗收通過，恐有遭後勤司令部採購處解約，並求償高額違約 金（依本件標案之採購契約所載，每逾期一個日曆天，須按 契約總價0.1%計付違約金）之鉅額損失，乃與梁昌孝商議， 冀望藉由梁昌孝曾於兵整中心服役之人脈關係，再次以調包 、矇混方式，使啟宇公司所交付之63具變速箱可通過第二次 驗收程序，並依梁昌孝之請求而同意以20萬元之代價（嗣後 實際交付之賄款金額有所變更，詳如後述）行賄黃士昇等兵 整中心動力所之相關人員，許日旭、梁昌孝因此共同基於對 於公務員違背職務行為，行求、期約及交付賄賂之犯意聯絡 ，由梁昌孝與黃士昇聯繫，欲以兵整中心之料件另行組裝變 速箱後，以調包、矇混方式通過前揭第二次驗收程序，再透 過黃士昇聯繫知情之陳友慶、石路加協助處理第二次驗收變



速箱程序之調包事宜，黃士昇、陳友慶、石路加因此共同基 於對於違背職務行為，要求、期約或收受賄賂之犯意聯絡， 先後為下列收受賄賂之行為：
（一）許日旭、梁昌孝先與黃士昇在啟宇公司內談妥以前揭調包 方式通過驗收後，梁昌孝另向黃士昇告稱已向許日旭爭取 ，並獲許日旭同意提供20萬元作為其等協助調包變速箱之 對價，而與黃士昇議妥以組裝3 具變速箱通過驗收，即合 計交付12萬元予黃士昇收受，作為黃士昇同意協助調包變 速箱以通過驗收之對價（前揭20萬元與12萬元間之差額則 擬用以行賄動力所內其他協助調包變速箱之人員），嗣梁 昌孝即交付與第二次驗收時所抽驗3 具變速箱號碼相同之 銘牌3 個及另2 個空白銘牌予黃士昇。其後，梁昌孝復指 示原任職兵整中心，擔任甲車引擎修護上士，於100 年8 月19日退伍後即進入啟宇公司任職，協助梁昌孝處理變速 箱維修及引擎修護工作，因而雖知悉前揭調包實情，惟不 知許日旭、梁昌孝與黃士昇等人間有前揭收受賄賂約定之 張祐杰（其被訴涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之 利用職務上之機會詐取財物罪嫌部分，由本院撤銷原判決 ，並為張祐杰無罪之諭知，詳如後「乙、無罪部分」所述 ），將3 具變速箱外殼及蘋果綠色之油漆一罐送至兵整中 心，並交予黃士昇，黃士昇即於102 年9 月14日後至同年 9 月20日間某日，違背職務而擅自使用兵整中心動力所內 未經報廢之一般及管制料件，先行組裝3 具變速箱（下稱 「系爭3 具變速箱」），並將其外殼均噴成兵整中心所使 用之深綠色，再於102 年9 月20日晚上某時，利用不知情 之動力所馬力間檢驗士吳岳霖，誤認黃士昇組裝之系爭3 具變速箱均係黃士昇本於職務，欲配發至下級單位使用之 變速箱，而同意黃士昇使用動力所馬力間之檢驗設備，檢 測系爭3 具變速箱。
（二）復因黃士昇考量自己無法同時處理系爭3 具變速箱之調包 、檢測，乃囑請均任職動力所，從事組裝變速箱工作之陳 友慶、石路加協助處理，並告稱幫忙者均可分到「好處」 （惟未具體表明賄款之金額），陳友慶、石路加因此並基 於與黃士昇係軍中同袍之故，均同意協助黃士昇將系爭3 具變速箱予以調包，其等因而利用前揭第二次驗收所抽驗 之3 具變速箱均放置於動力所內之職務上機會，共同基於 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂之犯意聯絡 ，於102 年10月2 日至4 日進行第二次驗收前某日，在動 力所噴漆間內，將黃士昇所組裝，並將外殼噴漆為陸軍使 用之深綠色，假裝為兵整中心欲發配下級單位使用，並已



利用兵整中心馬力間設備測試合格之系爭3 具變速箱外殼 ，均再予改噴漆為啟宇公司以正興公司名義交付，外殼顏 色為蘋果綠色之變速箱，再操作推高機、天車搬運系爭3 具變速箱及裝釘銘牌、拔防塵套等動作，致兵整中心鑑測 處驗收人員於進行前揭第二次驗收時，均誤認由黃士昇組 裝之系爭3 具變速箱係正興公司依本件標案第二次驗收所 送交之變速箱，乃依本件標案之相關驗收規則予以驗收， 並經通過驗收後，黃士昇即於102 年10月7 日向梁昌孝索 取前揭賄款，並因許日旭雖同意給付前揭賄款，但表示要 待軍方正式發文確認本件標案變速箱驗收合格才付款而未 立即付款，梁昌孝乃先行墊款而於同年10月11日，自其郵 局帳戶提款後，在動力所停車場後方廁所內，依約交付7 萬元賄款予黃士昇收受，另5 萬元（即前揭12萬元賄款與 梁昌孝實際交付7 萬元現金之差額）則以黃士昇先前積欠 梁昌孝之借款債務抵銷，梁昌孝並委託黃士昇代為轉交1 萬2000元賄款予陳友慶收受（實際交付金額為9000元，另 3000元賄款則以陳友慶先前積欠梁昌孝之修車費債務3000 元抵銷；而上開9000元賄款，並經黃士昇取得陳友慶同意 後，先花用其中4000元而先交付5000元，並經黃士昇於嗣 後補交4000元予陳友慶收受）；嗣經許日旭指示不知情之 啟宇公司會計邱紫涵於102 年10月24日交付現金20萬元予 梁昌孝收受後，梁昌孝復於同年10月下旬某日，在兵整中 心外之梁昌孝車內，交付1 萬5000元賄款予石路加收受。（三）嗣因後勤司令部於101 年10月4 日開標後，發現本件標案 之投標廠商間疑有政府採購法第50條第1 項第5 款所列之 重大異常關聯情形，經函送臺北市調查處偵辦後，於102 年12月12日依法搜索啟宇、堂丞公司，復於103 年1 月2 日搜索兵整中心等機關處所，並拘提黃士昇到案後，黃士 昇於偵查中，經檢察官事先同意後，供述與本件案情有重 要關係之待證事項及陳友慶、石路加等共犯之犯罪事證， 因而使檢察官得以追訴各該共犯。嗣黃士昇並於本件偵查 中之103 年1 月24日，陳友慶、石路加則於本件偵查中之 同年1 月10日，各自動繳納前揭犯罪所得各12萬元、1 萬 2000元、1 萬5000元而各予扣案，因而查悉上情。三、案經臺北市調查處、憲兵指揮部新北市憲兵隊（下稱「新北 市憲兵隊」）移送臺灣新北地方法院檢察署（下稱「新北地 檢署」），經該署檢察官偵查起訴。
理 由
子、程序部分：
一、按軍事審判法第1 條之規定業於102 年8 月13日修正並經總



統公布，其中第1 條第2 項第2 款係自公布後5 個月即103 年1 月13日起生效施行。依該條款規定：「現役軍人非戰時 犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：‧‧‧。二、前 款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」經查，本件被告黃 士昇、陳友慶及石路加等人於行為時均為現役軍人（嗣其等 於本件案發後，均於104 年12月16日退伍），且其等行為時 均非戰時，所犯均係貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違 背職務收受賄賂罪，核屬刑法第二篇分則第四章「瀆職罪」 之特別法即貪污治罪條例之罪，係屬陸海空軍刑法第76條第 1 項第2 款所列之罪。是依前揭規定，就其等於非戰時所犯 前揭貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂 罪，均應依刑事訴訟法追訴、處罰。是原審及本院對其等本 件所犯均有審判權，合先敘明。
二、證據能力之判斷：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。查被告許日旭於調查時之供述，係被告張光明以外 之人於審判外之言詞陳述，並經被告張光明及其辯護人爭 執證據能力，又無符合傳聞法則例外之情形，依刑事訴訟 法第159 條第1 項規定，並無證據能力。惟共同被告許日 旭於本件偵查中所為前揭供述仍得作為彈劾證據，且其中 經本件判決引用部分，均已於原審審理時，由證人即被告 許日旭以證人身分具結後，分別證述是否屬實在卷（詳如 後述），並由被告張光明辯護人對其行使交互詰問權在卷 ，此部分已屬審判中之證述，且被告張光明及其辯護人復 未提出證人即共同被告許日旭於偵查中之前揭供述有何顯 不可信之情況證據，是被告許日旭於偵查中之此部分供述 均有證據能力，均得作為認定本件事實之證據資料。（二）次按「刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧 理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第15 9 條第1 項所謂得作為證據之『法律有規定者』之一，為 有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依 法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人 權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問 權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真



實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原 供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定 之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格 ，性質上並非相同。」（最高法院106 年度台上字第69號 判決意旨參照）。又按「被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。考其立法意旨，係 以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述 證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力 。」（最高法院106 年度台上字第188 號判決意旨參照） 。且按偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以 在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳 聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。 是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳 述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無 證據能力而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得 於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據 。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰 問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法 院104 年度台上字第3651號、105 年度台上字第188 號、 第1301號判決意旨參照）。經查，被告許日旭於102 年12 月20日、同年12月24日、103 年1 月8 日、同年1 月21日 、28日偵訊時，各經檢察官告以具結義務及偽證之處罰後 ，在經其各別具結而擔負偽證罪處罰之心理拘束下，均以 證人身分具結所為之證述【見102 年度偵字第31684 號（ 下稱「偵31684 號」）卷二第42至47頁、第71至74頁、第 188 至195 頁、卷三第13至15頁、第29至33頁，相關供述 內容，詳如後述】，均係以具結之方式擔保其證述之真實 性，復查無顯不可信之情況，且於原審審理時，並經證人 即共同被告許日旭以證人身分具結後，由檢察官、被告張 光明及其等辯護人各予實施詰問（見原審卷三第84至109 頁），已踐行保障被告張光明對於該證人之正當對質詰問 權。揆諸前揭說明，應認證人即共同被告許日旭於前揭偵



訊時，各經具結後之證述均有證據能力，均得作為認定本 件事實之證據資料。
（三）其餘本件判決所引用之下列被告以外之人於審判外之陳述 （詳如後述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告等及其等 辯護人對於證據能力均不爭執，並表示同意作為本件證據 資料，並經本院於審理時，分別提示各該證據方法並告以 要旨，而被告及其等辯護人均未於本件言詞辯論終結前聲 明異議（見本院卷四第12頁反面至13頁、第21頁反面、卷 八第59頁反面至60頁反面、第130 至134 頁、第265 頁） ，本院審酌各該證據方法製作時尚無違法或不當情事，客 觀上亦無不可信之情況，並與本件待證事實具有關聯性， 認以之作為本件證據資料，尚屬適當，是依上開規定及說 明，均有證據能力。
（四）本件判決所引用之相關非供述證據（詳如後述），均與本 件待證事實具有自然關聯性，並屬書證性質，且查無事證 足認有違背法定程序取得，或有經偽造、變造而取得等證 據排除之情事，復經本院依法踐行書證調查程序，而檢察 官、被告等及其等辯護人均不爭執證據能力，堪認均有證 據能力。
丑、實體部分：
甲、有罪部分：
一、政府採購法（被告包括許日旭、啟宇公司、張光明）部分：（一）訊據被告兼啟宇公司代表人許日旭於原審及本院審理時， 就此部分事實均坦承不諱；另訊據被告張光明固坦承曾先 後收受系爭91萬2000元及27萬3030元支票，並均交由億嶸 公司會計簡秀珊存入其於兆豐銀行太平分行之帳戶內，其 中系爭91萬2000元支票已兌現，而系爭27萬3030元支票則 於嗣後撤回託收等事實，惟矢口否認有本件違反政府採購 法之犯行，辯稱：其非億嶸公司之實際負責人，其與億嶸 公司均未與被告啟宇公司之負責人許日旭、同案被告啟福 公司之負責人許清順及正興公司之經理潘世遠等人共同圍 標本件標案，亦未介紹他人參與圍標本件標案，前揭二紙 支票均係許日旭簽發予田中之支票，僅係由其代收轉交， 並因田中積欠其借款未還，乃將該二紙支票交其提示兌現 ，作還清償上開借款之部分款項等語云云。
（二）經查，關於：㈠被告許日旭係啟宇公司（址設臺中市○○ 區○○路000 號）、堂丞公司（址設臺中市○○區○○路 000 號）之登記代表人及實際負責人，同案被告許清順係 啟福公司（址設桃園市○○區○○○街00號，登記代表人 為許清順之配偶吳璧嫣；許清順與啟福公司就本件違反政



府採購法之犯行，均經原審判處罪刑確定）之實際負責人 ，另案被告潘世遠係正興公司（址設桃園市○○區○○路 00號，登記代表人為呂聯益）之經理（潘世遠與與正興公 司就本件違反政府採購法之犯行，均經原審判處罪刑確定 ），億嶸公司登記負責人係被告張光明之配偶陳沁濰，而 田中則係良彩公司之實際負責人；㈡後勤司令部採購處於 101 年9 月20日公告辦理本件編號GI02069P023 之「TX10 0-1 變速箱總成乙項」採購案，採購標的為2012年12月後 出廠之TX100-1 變速箱新品共63具，底價為2204萬235 元 ，採最低標方式決標，預定於101 年10月4 日上午10時開 標，嗣因當日開標後，國防部之年度預算尚未經核定，乃 延後至101 年12月17日決標；嗣後勤司令部採購處於本件 標案決標並與正興公司簽約後，因國軍組織調整，其單位 銜稱變更為「陸軍後勤指揮部」；㈢田中於後勤司令部為 前揭招標公告前之101 年3 、4 月間，即因後勤司令部採 購處所屬採購人員，先向被告啟宇公司、堂丞公司、敏錩 等公司及田中詢價，因而事先即獲悉將有本件標案之採購 案，並因此而與同案被告許清順聯繫，希望許清順擔任負 責人之啟福公司能出面參與投標，並由田中擔任啟福公司 之下包維修廠商，而許清順為出清啟福公司庫存TX100-1 變速箱謀利，藉以減輕啟福公司之資金壓力，乃應允田中 前揭請求，並分別與擔任正興公司經理之另案被告潘世遠 ，及亦有庫存TX100-1 變速箱之被告啟宇公司負責人許日 旭聯繫，另因被告敏錩公司（原名稱為「敏錩機械工業股 份有限公司」，於103 年9 月間變更公司名稱，址設新北 市○○區○○○道0 段000 號14樓之2 ，登記負責人為洪 一鈞，實際負責人為被告洪進來。關於被告洪進來、敏錩 公司被訴涉犯違反政府採購法之罪嫌，均屬無法證明，詳 如後「乙、無罪部分」所述）亦有庫存之TX100-1 變速箱 待出清，故被告洪進來亦有實際參與本件標案之意願，被 告許日旭乃與同案被告許清順、另案被告潘世遠於本件標 案在101 年10月4 日開標前某日，在啟福公司設於桃園縣 龜山鄉（嗣改制為桃園市龜山區）頂湖一街19號辦公室內 進行協議，而當日被告張光明亦曾到場，被告許日旭即與 同案被告許清順、另案被告潘世遠等人共同達成影響本件 標案之決標價格，而使廠商不為價格競爭之協議，並基此 協議之犯意聯絡，決議以正興公司之名義參與投標並得標 ，啟福、啟宇公司雖均參與陪標，惟均不為價格之競爭， 以符合政府採購法第48條規範須有三家以上合格廠商參與 投標，始能開標決標之規定，並協議於正興公司得標後，



由啟福、正興及啟宇公司各出貨16具，另由敏錩公司出貨 15具TX100-1 變速箱，並均交由啟宇公司負責調校、測試 ，經正興公司驗收後，以正興公司之名義交貨予後勤司令 部而完成本件標案之履約及驗收程序，並約定正興公司可 從中取得約7%作為利潤後，同案被告許清順即向另案被告 潘世遠告知啟福公司就本件標案所欲投標之價格為2513萬 7000元，潘世遠即以低於啟福公司前揭投標價格之2509萬 9200元作為正興公司之投標價格，而被告許日旭擔任負責 人之啟宇公司雖以1871萬1000元之價格參與投標，惟刻意 於投標時不檢附啟宇公司之相關納稅證明（按即營業稅申 報之401 表），致啟宇公司因招標文件不符規定，遭判定 為投標不合格。另因被告敏錩公司係以2595萬6000元之價 格投標，致正興、啟福及敏錩公司之投標價格均高於本件 標案之底價2204萬235 元，而敏錩公司並未到場參與減價 議約程序，乃由後勤司令部依減價議約程序，按本件標案 之底價2204萬235 元，保留決標予正興公司承作，並延後 至101 年12月17日決標，於同年12月20日簽訂編號：GI02 069P023PE 之本件標案採購契約，履約期間為101 年12月 21日起至102 年8 月17日止。嗣因啟福公司庫存之TX100 -1變速箱，經送請美國原廠艾力森公司（ALLISON ）在臺