臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度訴字第267號
106年度原訴字第84號
106年度訴字第331號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 沈皓群
選任辯護人 魏辰州律師（法律扶助基金會指派）
被 告 徐大衛
選任辯護人 邱一偉律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第3208、3209號）、移送併案審理（106 年度偵字
第3860號）及追加起訴（106 年度偵字第3860號、106 年度偵字
第4065號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。如附表一所示之刑，應執行有期徒刑肆年伍月。如附表二所示之刑，應執行有期徒刑柒月。
徐大衛共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。未扣案之行動電話壹支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與甲○○連帶追徵其價額。
事 實
一、甲○○、徐大衛均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，非依法令不得持有及 販賣，竟分別下列行為：
（一）甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以門號00 00000000號行動電話於民國106 年6 月30日晚間8 時12分 許與張俊賢聯絡後未久，在花蓮縣吉安鄉黃昏市場附近某 超商內，以新臺幣（下同）2,500 元，販賣第二級毒品甲 基安非他命1 包（重約1 公克）予張俊賢。
（二）甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以門號00 00000000號行動電話於106 年7 月2 日晚間10時46分許與 鄭志雄聯絡後未久，在花蓮縣○○鄉○○街000 ○00號前 ，以1,000 元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（ 重量約0.6 公克）予鄭志雄。
（三）甲○○與徐大衛意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯 意聯絡，由甲○○以門號0000000000號行動電話於106 年 7 月3 日下午5 時50分許與張俊賢聯絡後未久，即由徐大
衛前往花蓮火車站前站公園，以1,500 元價格販賣第二級 毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予張俊賢。（四）甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以門號00 00000000號行動電話於106 年7 月25日上午7 時37分許與 吳坤城聯絡後未久，在花蓮火車站後「凱薩KTV 店」附近 ，以500 元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重 量不詳）予吳坤城。
二、甲○○明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，並經行政院 衛生福利部明令公告列為禁藥管理，非依法令不得持有及轉 讓，竟分別基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，而為下列行為：
（一）於106 年5 月1 日凌晨3 時59分許以門號0000000000號行 動電話與劉炎輝聯絡後，在花蓮縣○○市○○街00巷0 號 內，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1 包（重約0.6 公克）予劉炎輝。
（二）於106 年7 月2 日晚間7 時27分許後未久，在花蓮火車站 附近某旅館內，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1 包 （重量不詳）予徐大衛。
三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告暨臺灣花蓮地方法院檢察署 檢察官簽分偵查起訴、移送併案審理及追加起訴。 理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據 ；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項 、第159 條之5 分別定有明文。查就檢察官所提出之各項證 據，被告甲○○、徐大衛及渠等辯護人對於證據能力部分表 示均無意見等語（見本院106年10月17日準備程序筆錄第4頁 、106年11月28日準備程序筆錄第3頁、106年12月8日準備程 序筆錄第3 頁），就以下所引之各項證據，檢察官、被告及 辯護人復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該 等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述 作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據 ，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、徐大衛於偵查及本院審理
時均坦承不諱，核與證人張俊賢、吳坤城、鄭志雄、劉炎輝 證述情節相符，復有本院106 年度聲監字第115 號、106 年 度聲監字第184 號、106 年度聲監續字第164 號通訊監察書 暨所附電話附表、本院106 年6 月26日花院嶽刑乙106 聲監 可22字第1 號認可函、通訊監察譯文各1 份在卷可佐（花蓮 縣警察局鳳林分局鳳警偵字第1060014493號刑案偵查卷第16 至17、37、44至45、232 至241 頁、鳳警偵字第1060015414 號刑案偵查卷第2 、3 、74至77、79至82頁）。又按販賣毒 品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償 讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無 法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與 他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上第1651號判決 意旨參照）。經考量販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論。關於被告2 人上揭販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價 格與欲售出價格之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品 之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行， 販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情，一般持有毒品 之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人 購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險 之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或 增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地 調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載 價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得 販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失 情理之平。準此，被告2 人分別於上揭時間，以上揭價格販 賣第二級毒品甲基安非他命予上揭之購毒者，自有從中牟利 之意圖，殆無疑義。從而，本案事證明確，被告2 人犯行均 堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：
（一）轉讓第二級毒品甲基安非他命部分應依藥事法論處： 按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。而安非他
命類藥品（包括甲基安非他命）並經行政院衛生署（現改 制為行政院衛生福利部）以75年7 月11日衛署藥字第5976 27號函公告禁止使用在案，應列入藥事法第22條第1 項第 1 款之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，不得非法轉讓。是行為 人明知為甲基安非他命而轉讓予他人，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構成 藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應 依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品 危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金」。93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品安非他命達 淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害 防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之 一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭 毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依 重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83條第1 項 之規定處斷（最高法院99年度台上字第6393號、100 年度 台上字第647 號、101 年度台上字第292 號判決意旨參照 ）。查被告甲○○上揭2 次轉讓第二級毒品甲基安非他命 予成年人劉炎輝、徐大衛，並無證據證明轉讓數量已逾純 質淨重10公克以上，則被告甲○○於上揭時、地轉讓禁藥 即第二級毒品甲基安非他命，皆應依藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪論處。
（二）被告2 人所犯罪名及罪數：
是核被告甲○○、徐大衛如事實欄第一項所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告 甲○○如事實欄第二項所為，均係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪。被告2 人就事實欄第一項（三）所為，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2 人販賣及轉讓 禁藥即第二級甲基安非他命前，非法持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，各為其後販賣第二級毒品及轉讓禁 藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○上揭各次 販賣第二級毒品及各次轉讓禁藥犯行間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
（三）被告甲○○所為構成累犯，應予加重：
被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以104 年度花簡字 第275 號判處有期徒刑2 月確定，於105 年5 月25日徒刑
執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑， 其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，均為累犯，除法定刑為不得加重之無期徒刑外 ，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（四）被告2 人就販賣第二級毒品犯行於偵查及審判中均自白， 應予減輕其刑：
1.被告2 人就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查中及本院審 判時均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑，並就被告甲○○部分，除法定本刑為不得 加重之無期徒刑以外者，依刑法第71條第1 項與前開加重 事由先加後減之。
2.至被告甲○○雖於偵查及審判中均自白上揭轉讓禁藥之犯 行，但藥事法關於轉讓禁藥之罪，並無於偵查及審判中自 白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第 17條第2 項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號 判決意旨參照），併予指明。
（五）被告徐大衛所犯部分依刑法第59條酌減其刑： 1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高 法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。 2.查本案被告徐大衛販賣第二級毒品犯行，其販賣次數僅1 次，且販賣對象單一、數量非鉅，核與大量走私進口或長 期販賣毒品者有重大差異，犯罪情節未至嚴重，又衡酌被 告徐大衛自陳係因出於與被告甲○○為朋友關係，因被告 甲○○無機車，而分擔被告甲○○販賣毒品中交付第二級 毒品事項之工作（見本院106 年11月28日準備程序筆錄第 4 頁），且未受分配販賣毒品之對價，可見其係偶一為之 ，惡性非重，若處以法定最低刑度即有期徒刑7 年，縱得 依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，依社會一般 觀念猶有情輕法重之情形，是認被告犯罪之情狀顯可憫恕 ，若科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕 其刑，並依刑法第70條規定與前開減輕事由遞減之。 3.另本案被告甲○○之辯護人雖為被告甲○○辯護以：被告 甲○○販賣第二級毒品之數量及獲利均非鉅，相較於中、 大盤毒梟大量販賣毒品予不特定多數人之犯罪情節不同，
對於社會秩序及國民健康之危害程度亦顯然有別，且其歷 經偵查及本院審理時均坦承不諱，犯後態度良好，縱依毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，尚嫌過重，而 與一般國民對於法律之情感未盡相符，洵非無依刑法第59 條規定酌減其刑之餘地等語。惟查，被告甲○○以販賣第 二級毒品甲基安非他命之方式圖利，縱獲利非鉅，但其販 賣對象並非單一，查獲次數為4 次，亦非偶然為之，其助 長毒品流通，實已危害社會及國人健康甚重，客觀上難認 被告甲○○本案販賣毒品有何足以引起一般人同情之緣由 ，參酌毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑，經本院 認應依同條例第17條第2 項減輕後，客觀上尤難認被告甲 ○○有犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重， 而有傷一般國民對於法律情感之情形，無適用刑法第59條 規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
（六）量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人無視法制禁令， 販賣及轉讓毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋 生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度 非輕，另念及被告2 人犯後均能坦承犯行，態度良好，兼 衡被告甲○○各次販賣及轉讓毒品之數量及金額，及販賣 毒品所得均由被告甲○○所取得，暨被告甲○○自述為高 中肄業之智識程度、家庭經濟狀況尚可；被告徐大衛自述 為高中肄業之智識程度、從事粗工、家庭經濟狀況不佳（ 見本院107 年1 月17日審判筆錄第13、14頁）等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○所處之刑不 得易科罰金之罪與得易服社會勞動之罪分別定其應執行之 刑，以示懲儆。
（七）被告徐大衛部分予以緩刑之宣告：
被告徐大衛前因詐欺案件，經本院以98年度花簡字第935 號判處有期徒刑3 月確定，於100 年3 月4 日徒刑執行完 畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有上述被告前案紀錄表可查，其因一時失慮，致罹刑典 ，其犯後坦承犯行，已見悔意，足認其經此偵、審程序及 科刑之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第 1 款規定，併予宣告緩刑5 年，另審酌被告之犯罪情節， 為期被告能切實記取教訓，認應命被告徐大衛於本判決確 定之翌日起2 年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 240 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1 項第2 款之規
定在緩刑期間內付保護管束，以啟自新。
三、沒收部分：
（一）按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義 ，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為 避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特 定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執 行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年 度台上字第4003號判決意旨參照）。次按沒收兼具刑罰與 保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人 民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同 犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯 罪所得之分配懸殊，分配較少甚或未受分配之人，如仍應 就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪 ，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同 犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院 104 年度台上字第2521號判決意旨參照）。（二）查未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張） 為被告甲○○所有一節，經被告甲○○供明無訛（見本院 106 年8 月31日訊問筆錄第2 頁），且供本案販賣第二級 毒品聯繫交易事項所用等情，觀上述通訊監察譯文即明， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項，再揆諸前揭共同正 犯連帶沒收之法理，於被告2 人所犯販賣第二級毒品罪主 文項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，則回歸刑法規定，依刑法第38條第4 項規定，追 徵其價額，並就被告2 人共同所犯部分，應予連帶追徵。（三）再查被告2 人販賣第二級毒品所得財物，均未扣案，應依 刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於各次販賣第 二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而證人張俊賢證稱 ：被告徐大衛是送毒品給伊，錢是之前就在火車站的前站 公園交給被告甲○○等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署10 6 年度監他字第50號偵查卷第24頁），此並經被告甲○○ 自承屬實，顯見被告2 人共同販賣毒品之犯罪所得，均由 被告甲○○取走，基於前開說明，自無庸在被告徐大衛所 犯販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收及追徵，末此指 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款、第74條
第1 項第2 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴、移送併案審理及追加起訴，由檢察官曹智恒到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 許芳瑜
法 官 黃柏憲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 汪郁棨
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一
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│ 犯 罪 事 實│ 主 文 │
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│事實欄第一項│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆│
│（一） │年。未扣案之行動電話壹支（含行動電話門號│
│ │○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及犯罪│
│ │所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收之，於全部或一│
│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
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│事實欄第一項│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參│
│（二） │年玖月。未扣案之行動電話壹支（含行動電話│
│ │門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及│
│ │犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一│
│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
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│事實欄第一項│甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│（三） │刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含行動│
│ │電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張│
│ │）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │沒收時，與徐大衛連帶追徵其價額。未扣案之│
│ │犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或│
│ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │。 │
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│事實欄第一項│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參│
│（四） │年捌月。未扣案之行動電話壹支（含行動電話│
│ │門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及│
│ │犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收之，於全部或一│
│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
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附表二
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│ 犯 罪 事 實│ 主 文 │
├──────┼────────────────────┤
│事實欄第二項│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑│
│（一） │肆月。未扣案之行動電話壹支（含行動電話門│
│ │號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收│
│ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │，追徵其價額。 │
├──────┼────────────────────┤
│事實欄第二項│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑│
│（二） │肆月。 │
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