臺灣臺東地方法院刑事判決 106年度訴字第97號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 張進明
選任辯護人 蕭芳芳律師（法扶律師）
被 告 黃孜閔
選任辯護人 王培欣律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第1634號、第1934號、第2109號、第2110號、106年
度毒偵字第400號、第470號），本院判決如下：
主 文
張進明犯如附表一各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑及沒收之諭知。又犯如附表二各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，處如附表二各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑及沒收之諭知。如附表一至二所示之罪，應執行有期徒刑拾年柒月。
黃孜閔犯如附表三各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表三各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑及沒收之諭知。應執行有期徒刑陸年拾月。
事 實
一、張進明明知海洛因及甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對 社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第 1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販 賣、持有及施用，仍為下列行為：
㈠竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以不知情之林菁芳 申辦之門號0000000000號行動電話1支（手機及SIM卡均未扣 案）連絡後，分別於附表一所示之時間，在如附表一所示之 時間、地點，以如附表一所示之對價，販賣所持如附表一所 示重量之第二級毒品甲基安非他命與呂青松及吳俊宏，並獲 取如附表一所示之所得，共現金新臺幣（下同）7,500元（ 未扣案）。嗣經警依法實施通訊監察，而悉上情。 ㈡另基於施用第二級毒品之犯意及施用第一、二級毒品之犯意 ，為如附表二犯罪事實欄所示之施用毒品行為。嗣經警於民 國106年3月31日7時35分，在其位於臺東縣○○市○○路00 巷00號之住處，依法執行搜索，扣得如附表四所示之物，而 查悉上情。
二、黃孜閔明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害 性，屬於毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第2款所規定 之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣 第二級毒品之犯意，以不知情之林菁芳申辦之門號00000000 00號行動電話1支（手機及SIM卡均未扣案）連絡後，分別於
附表三所示之時間，在如附表三所示之時間、地點，以如附 表三所示之對價，販賣所持如附表三所示重量之第二級毒品 甲基安非他命與林韋成、呂青松及王朝輝，並獲取如附表所 示之所得及財產上之利益，共8,000元（未扣案）。嗣經警 依法實施通訊監察，而悉上情。
三、案經臺東縣警察局臺東分局報告暨臺灣臺東地方法院檢察署 檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟 若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於本院 準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均 表示沒有意見，並同意有證據能力（見本院卷第146頁）， 且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之 證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明 ，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告張進 明、黃孜閔犯罪事實之證據。
二、其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定 程序取得之情，且均與待證事實具關聯性，並經本院合法調 查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、就附表一部份：
訊據被告張進明固坦承於附表一各編號「通訊監察譯文」欄
所示之時間，與證人呂青松及吳俊宏為該「通訊監察譯文」 欄之通話內容，呂青松要其幫忙處理毒品等情，惟矢口否認 有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：當日均未與呂青松及 吳俊宏見面交付甲基安非他命等語（見本院卷第143頁反面 ）；被告張進明辯護人則以：㈠被告張進明當時投宿在三博 飯店，不可能如證人呂青松及吳俊宏所言，在被告張進明之 臺東縣○○市○○路00巷00號住處與該二人交易甲基安非他 命。㈡被告張進明曾向吳俊宏追討債務，因而使吳俊宏挾怨 報復，而誣指被告張進明販賣甲基安非他命等語為被告辯護 。經查：
㈠此次甲基安非他命交易雙方間之聯絡情形，有被告張進明持 用門號0000000000號行動電話與呂青松使用之室內電話000 -000000號、吳俊宏持用門號0000000000號行動電話於106年 1月17日、同月19日、同年2月3日及同年4月3日之通聯譯文 內容如下可參（本院卷第298至300頁、第308頁），已可見 被告張進明有與呂青松及吳俊宏相約見面之情形。再參以被 告與呂青松及吳俊宏之通話內容如下：
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│編號 │通話時間 │ 通話內容及基地台位置 │所附卷頁 │
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│1（即附 │民國106年1月17│張進明：青松喔你裝瘋子 │本院卷第 │
│表一編號│日21時52分被告│呂青松：沒有啊我剛回來而已也 │298頁。 │
│1） │張進明以上開手│張進明：我怎麼沒有看到人 │ │
│ │機門號撥打予呂│呂青松：我現在過去你等我你等我 │ │
│ │青松使用之上開│ │ │
│ │室內電話。 │ │ │
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│2（即附 │106年1月19日11│呂青松：阿明哦我青松啦 │本院卷第 │
│表一編號│時40分呂青松使│張進明：我知道 │298頁。 │
│2） │用上開室內電話│呂青松：一樣的地方嗎 │ │
│ │撥打予被告張進│張進明：哦好啊 │ │
│ │明使用之上開手│呂青松：你現在要過去嗎 │ │
│ │機門號。 │張進明：好啊 │ │
│ │ │呂青松：阿明漂亮一點啦 │ │
│ │ │張進明：好 │ │
│ │ │呂青松：我現在要出門了哦 │ │
│ │ │張進明：好 │ │
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│3（即附 │106年2月3日19 │張進明：喂你騙人啦你 │本院卷第 │
│表一編號│時57分呂青松使│呂青松：阿明我要3太太 │299頁至第 │
│3） │用上開室內電話│張進明：你騙人啦你 │300頁。 │
│ │撥打予被告張進│呂青松：我沒有啊我有去那邊 │ │
│ │明使用之上開手│ 等我回來我打電話捺 │ │
│ │機門號。 │張進明：雞巴啦我去你家找你 │ │
│ │ │呂青松：時候我上班了我趕3點 │ │
│ │ │ 上班啦 │ │
│ │ │張進明：好啦好啦 │ │
│ │ │呂青松：3太太現在哦 │ │
│ │ │張進明：好啦 │ │
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│4（即附 │106年4月3日21 │張進明：我還沒有到家我等一下打給你│本院卷第 │
│表一編號│時8分吳俊宏使 │吳俊宏：多久 │308頁。 │
│4） │用上開手機門號│張進明：應該沒有太久我馬上就回去了│ │
│ │撥打予被告張進│吳俊宏：我這邊25而先跟你講一下 │ │
│ │明使用之上開手│張進明：蛤 │ │
│ │機門號。 │吳俊宏：25啦 │ │
│ │ │張進明：哦…我等一下打給你 │ │
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㈡被告張進明對於其與呂青松、吳俊宏曾於上開通話所示時間 通話，且對通話內容並不否認（本院卷第147頁、第319、 320頁），而此次毒品交易經過亦據證人呂青松於警詢及檢 察官訊問時具結證述：與張進明是國中同學，我是以室內電 話000-000000向他們聯絡、他們看到我的電話號碼就知道我 是誰，然後我走到張進明家門口，他們會將毒品甲基安非他 命拿出來給我。上開通話後10分鐘左右，在張進明豐榮路家 前，張進明走出來跟我交易，我向張進明購買價值1,000元 之甲基安非他命1包。兩人對話中「阿明漂亮一點啦」是叫 張進明拿漂亮一點有顆粒的甲基安非他命。2點那通那時候 張進明」手上沒有毒品，所以等到晚上7點57分時，我在打 給他詢問他有沒有毒品，在通完電話10分鐘後，約於106年2 月3日20時10分，在張進明家前，張進明走出來跟我交易， 我向張進明購買價值3000元的毒品甲基安非他命l包，幾公 克我不清楚，3000元的毒品甲基安非他命可供我施用7天， 一天可以施用2-3次的量（見偵卷二第38頁至第43頁、第68 頁至第75頁）等語明確；證人吳俊宏於警詢、檢察官訊問時 具結及本院審理時亦再次具結證述：是張進明以手機門號 0000000000號撥打給我手機門號0000000000號，相約交易甲 基安非他命，我說要買2500元的甲基安非他命。於106年4月 3日22時許，我騎機車到張進明位於豐榮路的住處，我向張 進明拿價值2500元的甲基安非他命，給張進明現金2500元，
張進明就給我一小包甲基安非他命，當時除我和張進明外， 沒有其他人在場。譯文中的「25」就是指2500元的意思（見 偵卷二第99頁至第103頁、第123頁至第128頁、本院卷第219 頁至第233頁）等語明確。
㈢查證人呂青松與被告張進明兩人為國中同學（見偵卷二第39 頁）；證人吳俊宏胞弟與被告張進明曾為同學（見本院卷第 227頁），再佐之被告張進明與證人呂青松、吳俊宏上揭通 訊監察譯文前後內容觀之（見本院卷第300頁，被告以雞巴 為兩人對話之發語詞；被告與吳俊宏兩人互相追討金錢）， 可見被告張進明與呂青松二人間之對話親暱戲謔；而被告張 進明與吳俊宏彼此間應有相當之信任，方有金錢往來。衡情 被告張進明與呂青松、吳俊宏應係熟識之朋友。而證人呂青 松在警詢、檢察官訊問所為之證述均一致；證人吳俊宏在警 詢、檢察官訊問時及本院審理時，就被告販賣甲基安非他命 之構成要件事實所為之證述，亦大致相符，並與通訊監察譯 文內容已明確敘述「阿明漂亮一點啦」、「阿明我要三太太 」、「3太太現在哦」相符，對於交易過程之時間、地點亦 證述明確，顯見證人呂青松、吳俊宏所言並非憑空捏造，應 係根據真實發生事件所為之陳述，當可採信。
㈣被告張進明雖以前詞置辯，惟查：被告張進明於警詢時之供 稱：吳俊宏有要向其購買毒品，但是因身上沒有毒品給他， 就把他的錢騙走（見警卷一第17頁）等語；檢察官訊問時， 則改稱：有提供呂青松、林韋成、吳俊宏及王朝輝施用毒品 ，但沒有販賣，只是帶他們去找別人拿，我沒有賺錢，因為 他們不認識張仔，所以才說跟我拿的等語（見偵卷二第147 頁）；檢察官聲請羈押時，在本院訊問時曾坦承販賣甲基安 非他命與呂青松、林韋成、吳俊宏及王朝輝，沒有賺什麼錢 ，幾乎都只是給他們方便，500元賺100、200元、1,000元則 是賺200元。（見偵卷二第158頁、同頁反面）。被告張進明 嗣後於106年6月27日檢察官訊問時，則改稱：106年1月17日 是跟呂青松一起合資購買毒品、同月19日電話中所稱「漂亮 一點」是指自己跟呂青松各出一半向沈曉菁拿的話，品質會 比較好、同年2月3日電話中，也是要合資去跟沈曉菁拿毒品 ，三太太是指三媽臭臭鍋。與吳俊宏部分，只是吳俊宏說身 上有2,500元，但之後沒打給他等語（見偵卷二第243頁至第 248頁）。被告張進明於本案審理時張進明則辯稱：與呂青 松俊宏通話後並無見面，沒有向呂青松、吳俊宏收錢或將甲 基安非他命交給呂青松、吳俊宏。可知被告張進明於此次是 否有與呂青松、吳俊宏二人見面、見面之目的究竟為何？是 否有交付甲基安非他命？是販賣甲基安非他命與呂青松或與
呂青松合資向他人購買甲基安非他命，前後陳述不一，是否 係根據事實所言，實有疑義。再者，被告張進明雖於最後審 理程序時辯稱在本院羈押庭時承認販賣甲基安非他命，是為 了交保等語，然被告張進明曾經法院羈押之情形，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表所載前科紀錄（見本院卷第25頁至 第48頁），實難認被告張進明為一時交保，而坦承涉犯販賣 第二級毒品之重罪。況觀諸上揭通通訊監察譯文中之內容「 我現在過去你等我你等我」、「我現在要出門了哦」、「3 太太現在哦」、「我馬上就回去了」等語可知，被告張進明 已與呂青松、吳俊宏約定見面時間、地點，實以證人呂青松 、吳俊宏上開證述內容較為可信，可見被告張進明所言亦與 前開譯文內容不符。
㈤辯護人雖為被告張進明辯稱：被告張進明當時投宿在臺東縣 臺東市三博飯店，不可能在被告張進明前開豐榮路住處與呂 青松、吳俊宏交易甲基安非他命云云。然經本院前後2次函 詢三博飯店股份有限公司（下稱三博飯店），該飯店均函覆 被告張進明、黃孜閔或潘自省於附表一編號1至4所示時間之 並無向其承租房間之紀錄（見本院卷第188、286頁）。是被 告張進明此部分之辯解，並不可採。況該飯店所載地址為臺 東縣○○市○○路000號，與被告張進明戶籍地均在臺東市 區，縱被告張進明曾在飯店投宿，亦無法排除被告張進明在 附表一編號1至4曾短暫至返回其住處，與呂青松、吳俊宏買 賣甲基安非他命之可能。另參以被告張進明與呂青松、吳俊 宏為附表一編號1至4通話時，被告張進明當時使用之電信公 司基地台位置為臺東縣○○市○○路00號、中華路1段857號 7樓樓頂、中山路393號12樓樓頂，依遠傳電信公司106年9月 21日遠傳（發）字第10610901867函文所附基地台位置所示 （見本院卷第197頁），中華路1段857號7樓樓頂電信公司基 地台位置涵蓋範圍亦包含被告張進明上開豐榮路住處，而不 包含三博飯店所在之中山路，則辯護人上開辯解並不足為被 告有利之認定，且亦與被告張進明前揭不利於己之合資購買 甲基安非他命及販賣甲基安非他命等陳述內容不符。 ㈥辯護人另雖為被告辯稱：證人吳俊宏因被告張進明曾向吳俊 宏追討債務，因而使吳俊宏挾怨報復，而誣指被告張進明販 賣甲基安非他命等語，惟依被告張進明與吳俊宏於107年1月 20日兩人三封簡訊內容「朋友，好久沒聯絡，因為這陣子不 是很順利，所以你之前跟我借的錢還有兩千今天可以還我嗎 （被告張進明向吳俊宏發送）」、「過兩天給你，別單（應 為擔之誤）心（吳俊宏向被告張進明發送）」、「OK。那麻 煩你直接拿給我。再打電話給我（被告張進明向吳俊宏發送
）」觀之（見本院卷第306頁），雙方用語平淡，並無互相 叫囂或挑釁之情形。若被告所辯屬實，證人吳俊宏當已對被 告張進明有所不滿，但依106年1月22日通話內容觀之，證人 吳俊宏與被告張進明間互動尚可。證人吳俊宏另將2,000元 交與被告，欲向其購買甲基安非他命，被告張進明雖因無甲 基安非他命而對吳俊宏避不見面，然從2月後即106年4月3日 21時8分通話時，依上述附表一編號4之通話內容觀之，雙方 言詞用語又與先前無異，則證人吳俊宏又何來挾怨報復之動 機，是被告及辯護人所辯，自難採信。另證人吳俊宏亦表示 ，被告張進明雖積欠其2,000元，但因毒品來源有限，因而 未以此抵扣附表一編號4之購買甲基安非他命之對價（見本 院卷第234頁），亦難謂與常情不符，辯護意旨此部分所指 ，尚難遽採。另被告張進明及辯護人另請求傳喚證人呂青松 到庭，然證人呂青松於本院審理期間經2次合法傳喚皆未到 庭，並經本院裁罰2萬元，且囑警拘提亦拘提無著等情，有 本院送達回證、拘票暨拘提報告書附卷可佐（詳見本院卷第 172、173頁、第263頁至第274頁），是已無調查之可能性存 在。從而，本院認被告張進明及其辯護人上開聲請調查上開 證據，既乏必要性亦無調查之可能性存在，自毋庸再予調查 ，附此敘明。
㈦末查，政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪 係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將 持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為 之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可 任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依 市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情 之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲 時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準 ，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為 仍屬同一。查被告張進明與向其買受毒品之呂青松、吳俊宏 等人並無親屬關係，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機 貪圖小利，被告等自無必要花費勞力、時間、車資、電話費 等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品 ，且被告張進明於本院羈押庭時曾表示：沒有賺什麼錢，幾 乎都只是給他們方便，500元賺100、200元、1,000元則是賺 200元（見偵卷二第158頁、同頁反面）等語。核與一般經驗 法則相符，自堪信被告張進明為前開販賣甲基安非他命之行 為時，確有從中賺取價差，有牟利之意圖甚明。二、就附表二部份：
被告張進明於上開事實欄㈡所載時間、地點施用第二級毒 品甲基安非他命及及另行同時施用海洛因、甲基安非他命之 犯行，業據其於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（警卷 一第29頁、偵卷二第146頁、偵卷四第28頁、本院卷第333頁 ），且經警採集其尿液送驗，鑑驗結果確呈現第二級毒品甲 基安非他命代謝物陽性反應及第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命代謝物陽性反應等情，此有慈濟大學濫用藥 物檢驗中心106年6月15日慈大藥字第000000000號、106年7 月3日慈大藥字第106070358號函、慈濟大學濫用藥物檢驗中 心鑑定書（實驗室編號：Z0000000000）、毒品犯罪嫌疑人 尿液送驗作業管制紀錄表、臺東縣警察局關山分局扣押物品 清單、臺東縣警察局臺東分局勘察採證同意書、慈濟大學濫 用藥物檢驗中心106年5月17日慈大藥字第106051723號函、 檢驗總表、複驗檢驗結果表、應受尿液採驗人尿液檢體採集 送驗記錄（代號：
Z000000000000）、刑案現場照片各1份在卷可稽（偵卷二第 256頁、第260-265頁、第274-276頁、警卷四第11頁、第12 -15頁、警卷二第33-38頁、），並有第一級毒品海洛因1包 （驗餘毛重共0.3789公克）、玻璃球吸食器1組、玻璃球1個 、塑膠勺子4支、使用過及未使用過之注射針筒各1批扣案足 憑，足見被告張進明此部分任意性之自白，有相當之證據相 佐，具與事實相符，堪可採信。
三、就附表三部分：
被告黃孜閔於上開事實欄所載附表三之時間、地點販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，業據其於警詢、偵訊及本院 審理時均坦承不諱（偵卷二第195-213頁、第215-220頁、本 院卷第142頁、第144頁、第333-334頁），復經證人林韋成 、呂青松及王朝輝於警詢及偵查中具結證述明確（見警卷一 第10-21頁、第32-43頁、偵卷二第4-8頁、第31-37頁、第68 -7 5頁、第93-98頁）且有本院105年聲監字第308號、105年 聲監續字第473、526號、106年聲監續字第2、29、51號通訊 監察書、相關通訊監察譯文各1份及通訊監察光碟11片在卷 可稽（見警卷一第67-89頁、本院卷第293-309頁、他二卷第 42-86頁）。另按「販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿 方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次 買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是 販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖 營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利 可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事」，最高法院106年
度台上字第929號判決要旨參照。參以被告黃孜閔於本院審 判時自承：每1,000元賺100元等語（見本院卷第144頁、第 334頁）。顯然被告黃孜閔可從買進、賣出甲基安非他命之 間，賺取價差等利益，又其在客觀上獲取利益，益證所為主 觀上係出於營利之意圖。是以，依前開補強證據已足資擔保 被告黃孜閔於警詢時至本院審理時所為之任意性自白具有相 當程度之真實性，而得確信其前述自白之犯罪事實確屬真實 ，從而，自得依其前述自白及各該補強證據，認定其確實分 別於上開事實欄所載附表三之時間、地點販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行（共10次）。綜上所述，本案事證明確 ，被告黃孜閔犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用
一、被告張進明部分：
㈠核被告張進明附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）。被告張進明 如附表二所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪，及同條例第10條第1項、第2項之施用第 一、二級毒品罪。被告張進明如附表一所示各次販賣前持有 甲基安非他命之低度行為以及如附表二所示施用前持有海洛 因、甲基安非他命之低度行為，各應為其後販賣、施用之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告張進明附表二編號2部分 ，係以一施用行為同時觸犯施用第一級及第二級毒品罪名， 為一行為觸犯數罪名，屬異種想像競合犯，均應依刑法第55 條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告張進明所犯上開6罪（販賣第二級毒品4罪、施用第一級 及第二級毒品各1罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。又被告張進明有如檢察官起訴書所載之前案科刑及執 行紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受 有期徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其 刑。
二、被告黃孜閔部分：
㈠核被告黃孜閔附表三編號1至10所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共10罪）。被告持有 第二級毒品之低度行為，均應為其販賣第二級毒品之高度行 為吸收，不另論罪。
㈡被告黃孜閔所犯販賣第二級毒品罪，共10罪，犯意個別，行 為時、地可切割區分，應予分論併罰。
㈢又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。查
被告黃孜閔於偵查及本院審理中均已坦承有如附表三各編號 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命與證人林韋成、呂青松 及王朝輝等人，業如前述，是就被告黃孜閔所為如附表三各 編號所示之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，俱予減輕其刑。
三、量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命屬毒品危害防 制條例規定之第二級毒品，成癮性、濫用性及對社會危害性 強烈，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，得以輕易購買、 受讓吸用，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心及危 害財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋養衍生性之 犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復。 而被告張進明前已有多次施用毒品；被告黃孜閔則曾有販賣 第一級毒品，而均經本院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可證，是渠等無視禁令，除被告張 進明己身染毒癮，更變本加厲，為求攫取販毒利益販賣第二 級毒品，顯見渠等沉溺於毒品的世界，無可自拔，復流毒予 人，犯罪所生之危害並非輕微，惟兼衡被告黃孜閔於警詢時 至本院審理時均坦承不諱，犯罪後之態度尚佳；被告張進明 否認犯行之犯後態度及被告張進明職業為鐵工，個人教育程 度係高職畢業，家庭經濟狀況普通，月入約2至3萬元，已離 婚，母親中風需其扶養；被告黃孜閔職業為從事珊瑚販賣， 個人教育程度係高職畢業，育有2名未成年子女、家庭經濟 狀況勉持，月入約4至5萬元，已離婚等情（見本院卷第338- 339頁、偵卷二第195頁），依此顯現其智識程度、生活狀況 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告張進明 、黃孜閔販賣甲基安非他命之次數、交易對象之人數、所得 金額，併考量犯罪之時間，分別定其應執行刑如主文所示。四、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文，且參照該條立法理由意旨略以：「刑法沒收章已 無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式， 為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之 規定」，是故上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法第38條第4項規定，諭知 追徵其價額。從而，本件未扣案之手機1支（手機序號為 00000000000000號，見他二卷第55頁）及門號0000000000號
SIM卡1張，分係被告張進明、黃孜閔用以聯絡呂青松、吳俊 宏、王朝輝、林韋成而為本件販賣毒品犯行所用之物，爰依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈡被告張進明之犯罪所得：
再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之 1第1項前段定有明文，前揭規定屬義務沒收之規定，法院並 無裁量空間（刑法第38條之1立法理由參照）。查本件被告 張進明販賣第二級毒品之犯罪所得共計7,500元，雖未扣案 ，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息 」，復無證據足認被告已將該犯罪所得轉給第三人，自應認 仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無刑法第38條之2 第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯 罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢被告黃孜閔之犯罪所得：
⒈被告黃孜閔如附表三編號9及10之甲基安非他命交易，雖未 收得價金，僅獲債務抵銷之財產上利益，仍屬修正後刑法第 38條之1第4項所稱之犯罪所得，此觀刑法第38條之1第4項立 法理由所載：「本法所指財產上利益，包括積極利益及消極 利益。積極利益如占用他人房屋之使用利益、性招待利益等 ，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如法定應建制 設備而未建制所減省之費用」等語自明。而毒品危害防制條 例第19條第1項亦因應刑法沒收章節之修正，於105年6月22 日修正，刪除原條文第一項犯罪所得之沒收，則修正前實務 有關毒品危害防制條例第19條之「犯罪所得」，僅限於實際 取得財物之見解，自不宜再予援用（同旨，見臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1440號判決、最高法院105年度台 上字第2662號判決意旨參照）。
⒉被告黃孜閔附表三所取得之犯罪所得共計7,000元，取得抵 銷積欠王朝輝債務1,000元之財產上利益，雖未扣案，自應 認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無刑法第38條之 2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯 罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，自均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各 該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，並諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣被告張進明施用毒品部分：
⒈扣案如附表四編號1所示之物，經送慈濟大學濫用藥物檢驗 中心檢驗，結果均檢出含有第一級毒品海洛因成分，此有慈
濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1份在卷可稽（見偵卷二第 275頁），並經被告張進明供稱是其所有，供其施用毒品所 用等語明確（見警卷一第2-3頁），堪認該物品是與被告張 進明附表二編號2施用第一級毒品犯行相關之物。而裝盛附 表四編號1所示毒品之包裝袋1只含有無法析離之海洛因，故 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告張進 明附表二所示施用毒品犯行下宣告沒收銷燬之。 ⒉扣案如附表四編號2至6所示之物，分別為被告張進明所有供 其附表二編號2施用毒品犯行所用之物（附表四編號2至5） 及犯罪預備之物（附表四編號6），亦經其供承在卷（見警 卷一第2-3頁）。爰依刑法第38條第2項前段規定，於該次犯 行下宣告沒收之。
㈤末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有 明文。考其立法意旨，乃因沒收新制已將沒收列為專章，具 有獨立之法律效果，在宣告多數沒收情形，並非數罪併罰， 乃配合刪除刑法第51條第9款規定，並增訂刑法第40條之2第 1項規定，故本件依刑法第40條之2第1項規定，應併執行沒 收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式，附此敘 明。
㈥至其餘扣案手機，其手機序號與被告張進明、黃孜閔販賣甲 基安非他命使用之手機序號不同，檢察官亦未聲請沒收（見 原起訴書第5頁），依本案卷證，並無證據證明與本件被告張 進明、黃孜閔販賣第二級毒品及被告張進明施用毒品相關， 爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官王宇承偵查起訴，由檢察官莊琇棋到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 1 月 15 日
刑事第二庭 審判長 法 官 邱奕智
法 官 陳昱維
法 官 趙耘寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 1 月 15 日
書記官 陳昭穎
論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：被告張進明販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬────┬────┬───┬────────┬───────────┬─────────┐
│編│販賣對象│販賣時間│數量 │犯罪方式 │通訊監察譯文 │罪名與宣告刑 │