臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度訴字第133號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 何英盛
選任辯護人 王舒慧律師
被 告 李順吉
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105 年度
偵字第1502號），本院於準備程序進行中，因被告就被訴事實均
為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人、辯護
人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審
理，判決如下：
主 文
何英盛共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，接受參場次之法治教育課程，緩刑期間付保護管束。
李順吉共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，接受參場次之法治教育課程，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、緣何英盛於民國105 年1 月18日，在李順吉臺東縣○○鎮○ ○里○○路000 號住處，向李順吉、李家榮、李家成購買其 等承租自財政部國有財產署、坐落臺東縣○○鎮○○段 000 ○000 地號土地上之相思樹與雜木。詎何英盛、李順吉均明 知如附表所示之土地皆非自己所有，為順利搬運伐採自前開 地號土地之木材，竟共同基於非法使用之犯意聯絡，未經如 附表所示土地所有權人（管理者）同意，即由何英盛自 105 年1 月底某日起，至同年2 月3 日為警查獲時止，以每日新 臺幣（下同）8,000 元之代價，僱請李順吉駕駛所有、型號 ：PC-200號之挖土機，於如附表所示之土地修建道路（併有 於過程中毀損林木情事；位置、面積各詳如附圖【即臺東縣 成功地政事務所105 年7 月29日東成地測量字第1050003119 號函所附成功地政事務所土地複丈成果圖，下同】A 至I 、 L 、M 部分所示），而非法使用之，惟均未致生水土流失而 未遂。嗣經警據報於105 年2 月3 日，會同行政院農業委員 會臺東林區管理處成功工作站技術士前往前開土地偵查，當 場查獲李順吉，而獲悉上情。
二、案經行政院農業委員會臺東林區管理處訴由內政部警政署保 安警察第七總隊報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決所引用之各項證據資料（詳後所引用者），其中屬傳 聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 或 其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於本 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成 時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何 致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適 當，依同法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，為傳聞法則 之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事 證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得， 亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證 據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
上開事實欄一所載之犯罪事實，分別據被告何英盛、李順吉 於警詢、偵查中或本院準備程序、審判期日坦承不諱（被告 何英盛部分：內政部警政署保安警察第七總隊保七九大刑偵 字第1050002008號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第1 至2 頁反 面，臺灣臺東地方法院檢察署105 年度交查字第284 號偵查 卷宗【下稱交查卷】第31至33頁，臺灣臺東地方法院105 年 度訴字第133 號刑事一般卷宗【下稱本院卷】第53至55頁、 第130 頁、第157 至159 頁、第212 頁；被告李順吉部分： 警卷第3 至5 頁，交查卷第34至36頁，本院卷第130 頁、第 158 至159 頁、第212 頁），核與證人李家成、李家榮、王 李桂英、王智弘各於警詢時之證述（證人李家成部分：警卷 第6 至7 頁反面；證人李家榮部分：警卷第8 至9 頁反面； 證人王李桂英部分：警卷第10至11頁；證人王智弘部分：警 卷第12至14頁）大抵無違，並有偵破報告、台東林區管理處 森林被害告訴書、臺東縣○○鎮○○段00○00○00地號內遭 擅開道路情形（含照片24張）、成功工作站轄成功鎮坪頂段 內國有林業用地遭擅乏擅開道路案實測圖、成功鎮坪頂段73 、74、75、99地號國有林業用地遭擅開道路被害林木材積調 查一覽表、買賣合約書、國有耕地租賃契約書、國有林地出 租造林契約書（承租人：李家成等3 人、王李桂英）、森林 主副產物被害價格查定書、臺灣臺東地方法院檢察署現場履 勘筆錄、臺東縣成功地政事務所105 年7 月29日東成地測量 字第1050003119號函（暨所附成功地政事務所土地複丈成果 圖、土地登記公務用謄本）、臺東縣政府105 年8 月24日府
農土字第1050155045號函（暨所附山坡地勘查照片）、臺東 縣政府105 年12月28日府農土字第1050259022號函（暨所附 行政院農業委員會公告）、行政院農業委員會林務局臺東林 區管理處106 年12月27日東政字第1067108365號函（暨所附 現勘照片）各1 份（警卷第15頁、第16頁、第17至20頁、第 21至22頁、第23至24頁、第37至38頁、第39至42頁、第44至 61頁、第62至71頁，交查卷第6 頁、第9 頁及其反面、第10 至24頁、第37暨39頁及其反面，本院卷第29至33頁、第 187 至193 頁）在卷可稽，自足認被告何英盛、李順吉前開任意 性之自白係與事實相符，亦有上開證據可資補強，堪信為真 實。至附圖M 部分所示，雖經認屬「疑似伐樹區」，有成功 地政事務所土地複丈成果圖1 份（交查卷第11至12頁）在卷 可考；惟本院核前開土地複丈成果圖所示，明顯可知附圖 M 部分係與「道路」之I 部分緊密相連，併有呈現依附、彎曲 之情事，則附圖M 部分應足認係被告何英盛、李順吉修建附 圖I 部分「道路」所生之結果，二者本質上應視為一體，是 附圖M 部分自亦應認屬「道路」，以上附此說明之。從而， 本件事證明確，被告何英盛、李順吉事實欄一所載之犯行， 洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、按水土保持法第32條所規定之犯罪行為態樣，稽諸同條第 1 項前段法文，可區分為「墾殖」、「占用」及從事同法 第8 條第1 項第2 至5 款之「開發」、「經營」或「使用 」。而查被告何英盛、李順吉事實欄一所為，係於如附表 所示之土地修建道路，此經本院認定如前，顯核屬水土保 持法第8 條第1 項所定行為範疇；復參酌其等目的係為短 暫便利所伐採木材之搬運，則所為自非「經營」，性質上 亦難認與需經相當調查、規劃、資源整合、效益評估等流 程之「開發」相合；從而，被告何英盛、李順吉本件犯罪 行為態樣應屬水土保持法第32條所指之「使用」無疑。 2、次按水土保持法第32條第1 項前段在公有或私人山坡地內 未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯 ，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結 果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀 損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項 未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號裁判 要旨參照）。查被告何英盛、李順吉有如事實欄一所載之 非法使用犯行，固經本院認定屬實，惟有否致生水土流失
情形，經稽諸起訴書「犯罪事實」欄一所載：「……幸未 造成上述土地有致生水土流失之結果。」等語，顯足認係 未據檢察官提出積極證據以為證明；尤查臺東縣政府 105 年8 月24日府農土字第1050155045號函更記載：「三、經 本府於105 年7 月12日現地履勘，旨揭土地（本院按：即 臺東縣成功鎮坪頂段73、74、75、76、94、95、96、99地 號土地）植生覆蓋完整，目前尚無致生水土流失之虞…… 。」等語（交查卷第37頁）明確，則本院自無從為被告何 英盛、李順吉本件所犯已致生水土流失之認定，揆諸前開 說明，均屬未遂犯。
3、是核被告何英盛、李順吉所為，均係犯水土保持法第32條 第4 項、第1 項前段之非法使用致水土流失未遂罪，各共 8 罪。再查如附表所示土地均為行政院依水土保持法、山 坡地保育利用條例所核定公告之「山坡地」，且其中編號 1 至4 、8 部分，並為森林法所指之「森林」等情，有臺 東縣政府105 年12月28日府農土字第1050259022號函（暨 所附行政院農業委員會公告）、土地登記公務用謄本（成 功鎮坪頂段73、74、75、76、99地號）各1 份（本院卷第 29至33頁，交查卷第15至18頁、第22頁）在卷可佐，是被 告何英盛、李順吉事實欄一所載犯行雖同時該當山坡地保 育利用條例第34條第4 項、第1 項、森林法第51條第5 項 、第1 項、刑法第320 條第3 項、第2 項等罪，然按水土 保持法第32條與山坡地保育利用條例、森林法、刑法前開 規定相互間，均具有特別、普通之法律競合關係，倘一行 為該當該等規定，僅構成單純一罪，並應優先適用水土保 持法第32條之規定論處（最高法院86年度台上字第2919號 、93年度台上字第3380號裁判要旨參照）；從而，被告何 英盛、李順吉本件所犯自不另論以山坡地保育利用條例第 34條第4 項、第1 項、森林法第51條第5 項、第1 項、刑 法第320 條第3 項、第2 項等罪，附此敘明之。又被告何 英盛、李順吉係為便利搬運所伐採之木材，始於如附表所 示之8 筆土地修建道路，主觀上顯係出於單一行為決意， 各該犯行間復具有時、空上之密切關連，是其等非法使用 犯行自應評價為接續之一行為；基此，被告何英盛、李順 吉自均係以一行為，同時觸犯水土保持法第32條第4 項、 第1 項前段之非法使用致水土流失未遂罪，各共8 罪（蓋 係侵害不同筆土地之財產法益），屬（同種）想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，俱從一情節（判斷標準：非法使 用面積）較重者處斷。末被告何英盛、李順吉就事實欄一 所載之犯行間，互有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正
犯。
（二）刑之減輕
查被告何英盛、李順吉事實欄一所犯均未致生水土流失乙 情，業經本院認定如前，是其等侵害法益情節顯較諸既遂 犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，俱按既遂犯之刑減 輕之。
（三）科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告何英盛、李順吉均明 知如附表所示之土地非自己所有，竟未經同意，即擅自修 建道路（併有於過程中毀損林木情事）而非法使用之，遵 守法治觀念顯有欠缺，且所為不單侵害該等土地所有權人 （管理者）之財產法益，亦於水土資源之涵養、維護有所 危害，尤其所修建之道路已跨越土地8 筆，範圍非小，所 為誠屬不該；另念被告何英盛前未有何因案經科處罪刑暨 執行完畢之情形，而被告李順吉於本件犯行前亦僅於92、 99年間，因公共危險案件（刑法第185 條之3 ），經本院 科處罪刑暨執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄 表各1 份（被告何英盛部分：本院卷第181 至182 頁；被 告李順吉部分：本院卷第183 至186 頁）在卷可參，素行 分屬良好、堪可，且犯罪後均坦承犯行，態度非差，加以 本件犯行持續期間非長，非法使用總面積亦不過 1566.53 平方公尺，尤其於105 年7 月12日，如附表所示土地經臺 東縣政府現地履勘之結果，均係植生覆蓋完整，無致生水 土流失之虞，惟其中編號2 、3 、8 部分迄今仍有明顯道 路痕跡，以上有臺東縣政府105 年8 月24日府農土字第10 50155045號函（暨所附山坡地勘查照片）、行政院農業委 員會林務局臺東林區管理處106 年12月27日東政字第1067 108365號函（暨所附現勘照片）各1 份（交查卷第37暨39 頁及其反面，本院卷第187 至193 頁）附卷可佐，所生損 害並非顯然鉅大，亦已有所減輕，則其等本件犯罪情節尚 非嚴重難赦；兼衡被告何英盛、李順吉之職業（農、無業 ）、教育程度（高中畢業、國中畢業）、家庭經濟狀況（ 均不佳）、家庭生活支持系統（具有瑕疵、堪可）（本院 卷第224 頁）及本件犯行參與程度（被告李順吉雖為實際 從事修建道路之人，惟係受被告何英盛所僱請，應相對處 於從屬之地位）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（四）緩刑
查被告何英盛未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第181至182
頁）在卷可按，素行良好；而查被告李順吉固曾於92年間 ，因公共危險案件（刑法第185 條之3 ），經本院以92年 度成交簡字第30號判決處有期徒刑3 月確定，於93年1 月 30日易科罰金執行完畢，惟迄至本件犯行前，未再有何因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份（本院卷第183 至186 頁）存卷可 考，素行亦屬堪可，自足認其等本件所犯應係一時失慮， 致罹刑典；且被告何英盛、李順吉犯罪後均坦承犯行，態 度非差，本院審酌其等歷此偵、審程序及科刑之教訓後， 應當有所警惕而無再犯之虞；加以本件犯罪情節尚非嚴重 難赦，同經本院認定在案；尤其被告何英盛曾於105 年12 月7 日，因小腦出血、阻塞性水腦症、高血壓，入加護病 房治療，現時仍須長期復健及門診追蹤治療，而被告李順 吉亦曾於106 年7 月7 日，因其他特定焦慮症、其他非物 質或生理狀況所致之精神疾患，入院檢查治療，現時仍須 繼續門診追蹤治療，有台東馬偕紀念醫院乙種診斷證明書 、佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院診斷證明書各1 份 （本院卷第227 頁、第229 頁）附卷可憑，是綜衡前開情 狀暨被告何英盛、李順吉之身心狀態，其等所受上開刑之 宣告應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項規定， 均併予宣告緩刑如主文所示之期間，以啟自新；惟為期被 告何英盛、李順吉心生警惕，並知曉尊重他人財產權益、 水土維護之重要性，仍認有賦予一定負擔之必要，爰依刑 法第74條第2 項第8 款規定，命其等均應於判決確定之日 起1 年內，接受如主文所示場次之法治教育課程；末依刑 法第93條第1 項第2 款規定，併宣告被告何英盛、李順吉 於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，發 揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之 弊端，以期符合本件緩刑目的，並觀後效。
（五）沒收
1、按被告何英盛、李順吉為本件犯行後，刑法第2 條第2 項 、第11條均於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日 施行生效，修正後規定各為：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律。」、「本法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法 律有特別規定者，不在此限。」，是關於沒收之法律適用 ，除法律另有特別規定者外，即應依裁判時之刑法相關規 定（詳「第一編總則」、「第五章之一沒收」）為之；又 水土保持法第32條第1 項、第5 項為配合刑法前開修正， 亦於105 年11月30日修正公布、同年12月2 日施行生效，
修正後規定為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施 工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之。」，其修正理由並明確揭示屬刑法第38條第2 項之特 別規定，故本件如有水土保持法第32條第5 項所定應予宣 告沒收之情形，自應依裁判時（即現行法）之規定直接適 用之，並於其餘沒收事項（諸如刑法第38條之2 第2 項之 沒收調節規定），回歸適用刑法第一編第五章之一等相關 規定，以上先予敘明之。
2、查被告李順吉有使用所有、型號：PC-200號之挖土機，以 為本件修建道路犯行之機具乙情，業經本院認定在前，依 水土保持法第32條第5 項規定，本應沒收之；惟本院審酌 被告李順吉業於警詢、本院準備程序時供述：伊職業係挖 土機駕駛，本件使用的挖土機係伊所有，也係伊謀生工具 等語（警卷第3 頁反面、第4 頁反面，本院卷第130 頁、 第212 頁）在卷，則前開未扣案之挖土機係維持被告李順 吉生活條件所必要者乙情，應堪認定，揆諸刑法第38條之 2 第2 項規定，爰不予宣告沒收之。
3、次查如附圖A 至I 、L 、M 部分所示之道路，係經於地面 施工而具有特定用途之設施，核屬工作物（最高法院79年 度第1 次刑事庭會議提案二決議參照），依水土保持法第 32條第5 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，本亦應予沒 收之；然本院審酌該等道路本係供被告何英盛、李順吉順 利搬運所伐採之木材使用，而其等犯行業於105 年2 月 3 日為警查獲而終止，迄今亦有相當時日，環境情狀顯有所 不同，且參諸臺東縣政府105 年8 月24日府農土字第1050 155045號函（暨所附山坡地勘查照片）所示（交查卷第37 暨39頁及其反面），前開道路之植生已覆蓋完整，無致生 水土流失之虞，自難認仍有予以沒收之實益，應已欠缺刑 法上重要性，又為免執行上之困難與勞費，揆諸刑法第38 條之2 第2 項規定，同不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之 1、第299 條第1 項前段、水土保持法第32條第1 項前段、第4 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官楊閔傑提起公訴，檢察官於盼盼到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 26 日
刑事第三庭 法 官 陳偉達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊茗瑋
中 華 民 國 107 年 1 月 29 日
附錄本件論罪科刑法條：
水土保持法第32條第1 項前段、第4 項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1 項未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────────┬─────────────────┬───────────┬──────────────┬──┬───────┐
│編號│ 土地坐落地號 │ 所有權人（管理者） │ 土地屬性 │ 非法使用位置、面積 │用途│ 水土流失結果 │
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│ 1 │臺東縣○○鎮○○段00地號│中華民國（行政院農業委員會林務局）│均經行政院98年5 月12日│附圖G 部分、251.66平方公尺 │道路│未致生水土流失│
├──┼────────────┼─────────────────┤院臺農字第0980024630號├──────────────┼──┼───────┤
│ 2 │臺東縣○○鎮○○段00地號│中華民國（行政院農業委員會林務局）│函、行政院農業委員會98│附圖D 部分、219.23平方公尺 │道路│未致生水土流失│
├──┼────────────┼─────────────────┤年8 月4 日農授水保字第├──────────────┼──┼───────┤
│ 3 │臺東縣○○鎮○○段00地號│中華民國（行政院農業委員會林務局）│0000000000號公告，核定│附圖B 部分、131.09平方公尺 │道路│未致生水土流失│
├──┼────────────┼─────────────────┤、公告為水土保持法、山├──────────────┼──┼───────┤
│ 4 │臺東縣○○鎮○○段00地號│中華民國（財政部國有財產） │坡地保育利用條例之「山│附圖A 部分、28.90平方公尺 │道路│未致生水土流失│
├──┼────────────┼─────────────────┤坡地」；其中編號1至4、├──────────────┼──┼───────┤
│ 5 │臺東縣○○鎮○○段00地號│白雪嬅 │8 部分，並為森林法所指│附圖E 部分、0.43平方公尺 │道路│未致生水土流失│
├──┼────────────┼─────────────────┤之「森林」 ├──────────────┼──┼───────┤
│ 6 │臺東縣○○鎮○○段00地號│白雪嬅 │ │附圖C 部分、100.93平方公尺 │道路│未致生水土流失│
├──┼────────────┼─────────────────┤ ├──────────────┼──┼───────┤
│ 7 │臺東縣○○鎮○○段00地號│白雪嬅 │ │附圖F 部分、152.02平方公尺；│道路│未致生水土流失│
│ │ │ │ │附圖H 部分、108.41平方公尺 │ │ │
├──┼────────────┼─────────────────┤ ├──────────────┼──┼───────┤
│ 8 │臺東縣○○鎮○○段00地號│中華民國（行政院農業委員會林務局）│ │附圖I 部分、410.03平方公尺；│道路│未致生水土流失│
│ │ │ │ │附圖L 部分、10.73 平方公尺；│ │ │
│ │ │ │ │附圖M 部分、153.10平方公尺 │ │ │
└──┴────────────┴─────────────────┴───────────┴──────────────┴──┴───────┘
附圖