臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1693號
原 告 佳信國際事業有限公司
法定代理人 周宗彥
訴訟代理人 謝念錦
被 告 王來平
訴訟代理人 江大寧律師
被 告 蔡玉扇
訴訟代理人 黃冠霖律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107
年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文； 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張被告蔡玉扇 如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保債權均不 存在，然此為被告否認，顯見原告在私法上地位有受侵害之 危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，原告提起本件 確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告王來平積欠高雄區中小企業銀行股份有限公 司新臺幣（下同）15,763,855元本息（下稱系爭債權）未清 償，原告業已輾轉受讓前開債權並向本院聲請對被告王來平 所有如附表所示土地應有部分2/15（下稱系爭土地應有部分 ）強制執行。因被告間並未有消費借貸關係存在，竟通謀虛 偽而設定系爭抵押權，影響原告系爭債權之受償，爰依民法 第87條第1項、第242條等規定，提起本件訴訟，求為判決： ㈠確認系爭抵押權及其所擔保債權均不存在。㈡被告蔡玉扇 應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告辯稱：
㈠被告王來平部分：
被告為親家關係，關係互動良好。被告於90、91年間因資金 周轉之需求，數次向訴外人郭國安、被告蔡玉扇夫妻借貸金 錢支應。時至90年11月間，被告再次向被告蔡玉扇夫妻借款
3,000,000元，郭國安亦於90年11月5日如數匯款，被告間確 存有消費借貸關係；惟被告為免親家親誼因日後滋生借款紛 爭而破壞，遂主動提出以系爭土地應有部分設定抵押以供擔 保，經與郭國安、被告蔡玉扇討論後，始設定系爭抵押權予 被告蔡玉扇，系爭抵押權及其所擔保債權均真實存在。 ㈡被告蔡玉扇部分：
被告王來平經營公司需錢孔急，遂致電被告借款3,000,000 元，經被告與配偶郭國安討論後應允之，並由郭國安匯款予 被告王來平。嗣被告王來平表示欲提供系爭土地應有部分擔 保前開借款債權，郭國安便將該借款債權讓與被告，並由被 告王來平設定系爭抵押權予被告，系爭抵押權及其所擔保債 權均真實存在。
㈢均聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。惟第三人主張表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責 ；且民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告先負舉證責 任，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應 駁回原告之訴（最高法院17年上字第917號、48年台上字第 29號判例意旨參照）。原告主張被告就系爭抵押權及其所擔 保債權為通謀而為虛偽意思表示乙節，既為被告所否認，依 上開說明，自應由原告就此事實負舉證責任。
㈡經查：
⒈原告輾轉受讓系爭債權，並向本院聲請對被告王來平所有 系爭土地應有部分強制執行（執行案號：106年度司執字 第476號），而系爭土地應有部分設有系爭抵押權登記如 附表所示等情，業據原告提出臺灣橋頭地方法院105年度 司執字第137274號債權憑證、系爭土地第一類登記謄本、 本院106年度司執字第476號函等件為憑，且為被告所不爭 執，應堪認定。
⒉又被告辯稱系爭抵押權所擔保債權即郭國安於90年11月5 日借予被告王來平3,000,000元之借款債權，嗣郭國安將 該借款債權讓與於被告蔡玉扇，並由被告王來平設定系爭 抵押權於被告蔡玉扇等節，業據被告提出郭國安90年11月 5日匯款申請書（證明聯）、被告王來平存款存摺為證（ 見本院卷第52、64至65頁）；復衡酌郭國安與被告蔡玉扇 為夫妻，且與被告王來平有親家情誼（郭國安、被告蔡玉 扇之女郭玫君，與被告王來平之子王慶和於89年間結婚，
有其等婚帖、戶籍謄本為據，見本院卷第82至83頁），核 其所辯借款緣由及系爭抵押權設定經過，無違通常事理及 社會常情。稽上各情，堪認郭國安與被告王來平於90年11 月5日確有本於借貸之意思合致，交付借款3,000,000元， 從而，系爭抵押權所擔保之3,000,000元借款債權真實存 在；嗣郭國安讓與前開借款債權於被告蔡玉扇，被告王來 平再設定系爭抵押權於被告蔡玉扇以擔保前開借款債權， 亦非子虛。
⒊原告雖以被告間未立有借款證明、未立借據與設定系爭抵 押權之行為邏輯矛盾、系爭土地應有部分價值不足以擔保 3,000,000元之債權、被告間就系爭抵押權及其所擔保債 權成立經過之答辯互有齟齬、郭國安與被告蔡玉扇未立有 債權讓與書面證明等節，主張被告就系爭抵押權及其所擔 保債權為通謀而為虛偽意思表示。惟查：
⑴消費借貸契約並非要式契約，不以訂立書面為契約成立 要件，僅須當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金 錢或其他代替物之所有權於他方之行為即已足；況郭國 安與被告王來平間本有親家情誼，於借貸之初未書立任 何字據，亦無違常情，故原告以被告間未立有借款證明 為由，主張郭國安於90年11月5日匯款3,000,000元予被 告王來平，非本於借貸意思而為，實難憑採。
⑵又借貸關係是否書立字據為憑，與是否設定抵押權擔保 借款債權，實屬二事，並無必然關連；至抵押物之價值 是否足額擔保借款債權，更僅為契約當事人自行磋商、 評估之事，原告以被告王來平未立借據與設定系爭抵押 權之行為邏輯矛盾、系爭土地應有部分價值不足以擔保 3,000,000元之借款債權等節，認系爭抵押權及其所擔 保之債權為虛偽，顯為主觀臆測，要無可取。
⑶另被告王來平固陳稱係向被告蔡玉扇借款，與被告蔡玉 扇陳稱係受讓郭國安對被告王來平之借款債權，有不一 致之情。然依被告王來平所述：伊因時間久遠，不記得 當初是打電話給郭國安還是蔡玉扇借款，雖然是郭國安 匯款，但依伊理解，蔡玉扇是借款人等語（見本院卷第 60、102頁反面），而被告蔡玉扇陳稱：當初伊接到借 款電話，經與郭國安討論後才由郭國安匯款，所以是郭 國安借款給王來平；因為王來平要提供抵押物擔保，郭 國安才讓與債權予伊，由伊登記為抵押權人等語（見本 院卷第60、103頁），本院審酌郭國安與被告蔡玉扇結 褵多年且共同經營事業，有其等戶籍謄本、管昌企業股 份有限公司登記資料（郭國安為該公司董事長、被告蔡
玉扇為該公司董事，見本院卷第96頁）在卷可考，再考 量被告均非具法律專業知識之人，是被告前開所陳雖有 不一致之處，但仍在事理常情之中；況系爭抵押權及其 所擔保債權係於90、91年間發生之事，迄今相隔十餘年 之久，其等對於系爭抵押權及其所擔保債權之細節略有 遺忘，更與一般人生活經驗相符，原告以此推論系爭抵 押權及其所擔保債權為通謀虛偽，亦非可採。
⑷至原告質以郭國安與被告蔡玉扇間未有債權讓與書面證 明乙節，然債權之讓與，於讓與人與受讓人間之意思合 致，即發生債權移轉之效力，且郭國安與被告蔡玉扇為 夫妻，二人同居共財，前已敘明，其等間就債權讓與未 立有書面證明，毋寧合於常情，原告此部分之主張，顯 無可採。
⑸此外，原告復未提出其他證據，足以證明被告間系爭抵 押權及其所擔保債權為通謀虛偽，應認原告之舉證尚有 未盡，原告求為判決確認系爭抵押權及其所擔保債權不 存在，併代位被告王來平訴請被告蔡玉扇塗銷系爭抵押 權登記，即屬無據。
四、綜上所述，原告未能舉證證明被告間系爭抵押權及其所擔保 債權係通謀虛偽，從而，原告主張依民法第87條第1項、第 242條、第767條等規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保債 權均不存在，併代位請求被告蔡玉扇應塗銷系爭抵押權登記 ，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判 決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
民事第一庭 法 官 楊雅萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 吳昕韋
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│附表 │
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│編號│不動產標示 │抵押權設定登記內容 │
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│ 1 │臺南市麻豆區安業段│登記機關：臺南市麻豆地政事務所 │
│ │21地號土地 │權利種類：抵押權 │
│ │ │登記日期：91年1月15日 │
│ │ │登記字號：南麻字第4310號 │
│ │ │權利人：蔡玉扇 │
│ │ │債權額比例：全部1分之1 │
│ │ │擔保債權總金額：新臺幣3,000,000元 │
│ │ │清償日期：92年12月14日 │
│ │ │債務人及債務額比例：王來平 │
│ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │設定權利範圍：15分之2 │
│ │ │設定義務人：王來平 │
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