臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第688號
107年度訴字第8號
107年度訴字第57號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 劉芳清
選任辯護人 蘇文斌律師
許婉慧律師
郭子誠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第7472、7473號），及追加起訴（106年度偵字第0000
0、17197、22004號）、追加起訴（106年度偵字第20067號），
本院合併審理後，判決如下：
主 文
劉芳清犯如附表一、二、三所示之罪，共玖罪，均累犯，各處如附表一、二、三所示之刑。應執行有期徒刑拾年。扣案如附表四編號1、2、附表五編號1所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬；扣案如附表四編號3至8、附表五編號2至4所示之物，均沒收；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣伍仟玖佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。劉芳清犯野生動物保育法第四十二條第一項第一款之非法騷擾保育類野生動物罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表五編號9所示之臺灣彌猴壹隻，沒收之。
事 實
一、劉芳清前因違反肅清煙毒條例等案件，經法院定應執行有期 徒刑20年確定，入監執行後，嗣假釋中保護管束，而經撤銷 假釋，自民國94年3月29日起入監執行殘刑9年7月28日，於 103年11月1日縮短刑期執畢出監。詎仍不知悔改，明知海洛 因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款 、第2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及轉 讓；且知甲基安非他命係經行政院衛生福利部明令公告列為 禁藥管理，未經許可，不得擅自轉讓。竟基於意圖販賣第一 級毒品以營利之犯意，於106年4月14日0時許，在高雄市梓 官區某處，以新臺幣（下同）92萬5千元之代價，向真實姓 名年籍不詳、綽號「阿賢」之成年男子，購入如附表四編號 1、2之第一級毒品海洛因，「阿賢」並附贈如附表四編號3 至8所示之物，以供分裝販賣使用，伺機對外販售牟取利益 。嗣經警持法院核發之搜索票，於106年4月15日14時35分許 ，在臺南市歸仁區大仁街22巷口攔查劉芳清，並扣得如附表 四所示之物，劉芳清販賣第一級毒品海洛因之行為始未能得
逞。
二、劉芳清復意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表二 所示之時間、地點，以附表二所示之價格，販賣如附表二所 示之海洛因予魏光聯、楊宗理等人，並收取價款（毒品交易 時間、地點、方式及價格，詳如附表二所載）。又，意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表三編號1所示之時 間、地點，以附表三編號1所示之價格，販賣如附表三編號1 所示之甲基安非他命予郭義城，並收取價款（毒品交易時間 、地點、方式及價格，詳如附表三編號1所載）。再，基於 無償轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表 三編號2、3所示之時間、地點，將如附表三編號2、3所示之 禁藥兼第二級毒品甲基安非他無償轉讓予余献忠施用（轉讓 禁藥之時間、地點、方式、對象，詳如附表三編號2、3所載 ）。
三、劉芳清明知臺灣獼猴為保育類野生動物，且未具保育類野生 動物族群量逾環境容許量之條件，不得騷擾，竟於106年7月 間某日，受友人贈與臺灣獼猴1隻，即在臺南市○○區○○ 路○段000號住處陽台，將之關在鐵籠豢養，限制該臺灣獼 猴之活動範圍，使保護類野生動物臺灣獼猴與自然生態環境 隔絕，以此方式騷擾之。嗣經警依法執行通訊監察，並於10 6年9月18日依法搜索臺南市○○區○○路○段000號，扣得 如附表五所示之物，始循線查悉上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 第一分局移送，並經臺南市政府警察局歸仁分局暨南部地區 巡防局臺南第二機動查緝隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（ 詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例 外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察 官、被告劉芳清及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃 屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（院一卷第38 、89頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證
或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告劉芳清於警詢、偵查及審理時（警 一卷第1至6頁、警二卷第2、3頁、偵一卷第19、20頁、偵三 卷第2、3頁、第128、129頁、偵四卷第20頁、警四卷第1、2 頁、偵五卷第17至19頁、第32、33頁、院一卷第37、88頁） 均坦承不諱。復有下列證據可資佐證：
㈠證人即購毒者魏光聯於警詢、偵查（警二卷第35至43頁、偵 三卷第80至82頁）、證人即購毒者楊宗理於警詢、偵查（警 二卷第66至71頁、偵三卷第53至55頁）、證人即受讓者余献 忠於警詢、偵查（警二卷第53至56頁、偵三卷第103、104頁 ）、證人即購毒者郭義城於警詢、偵查（警四卷第3至7頁、 偵五卷第17至19頁、第32、33頁）之證詞。 ㈡臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 3份（警一卷第7至22頁）、現場及扣押物之照片1份（警一 卷第28至32頁）、毒品案件被告通聯紀錄表及手機內容照片 8張（警一卷第44至51頁）等附卷可稽。又，扣案之粉未、 塊狀檢品，經送請檢驗結果：⑴附表四編號2所示之物，均 含有第一級毒品海洛因成份，其中22包合計淨重2.94公克（ 驗餘淨重2.92公克）、純度66.82%、純質淨重1.96公克。另 1包亦含有第一級毒品海洛因成份，淨重2.35公克（驗餘淨 重2.33公克）、純度83.53%、純質淨重1.96公克。⑵附表四 編號1所之物，經檢驗含有第一級毒品海洛因成份，淨重350 .94公克（驗餘淨重350.63公克）、純度84.62%、純質淨重 296.97公克。此有法務部調查局濫用藥物實驗室106年5月31 日調科壹字第10623012540號鑑定書1紙（偵二卷第37頁）存 卷足憑。
㈢被告0000000000號與楊宗理0000000000號行動電話之通訊監 察譯文1份（警二卷第72、73頁）、被告0000000000號與余 献忠0000000000號行動電話之通訊監察譯文1紙（警二卷第 57頁）、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表3份（警二卷第5至12頁）、搜索過程及扣案物照片 1份（警二卷第15至26頁）、被告0000000000號與魏光聯000 0000000號行動電話之通訊監察譯文1份（偵三卷第64至68頁 ）、本院106年度聲監字第727號通訊監察書（警二卷第83、 85頁）、0000000000【被告】、0000000000【魏光聯】、00 00000000【楊宗理】、0000000000【余献忠】之通聯調閱查 詢單（警二卷第87至90頁）、屏東科技大學研究發展處附設 野生動物保育服務中心臨時物種鑑定表1張（警三卷第4頁） 、領據1張、獼猴照片4張（警三卷第5至7頁）、領車保管單 【AVE-0080號自小客車】（警二卷第93頁）、被告採尿同意
書、送驗尿液及年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告（警二卷第31至34頁）、楊宗理之採尿同意 書、送驗尿液及年籍對照表、毒品初步檢驗報告（偵三卷第 35至37頁）、魏光聯之採尿同意書、送驗尿液及年籍對照表 、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵三卷第 71、139頁）、余献忠之採尿同意書、送驗尿液及年籍對照 表（偵三卷第93頁）、南部地區巡防局臺南第二機動第二查 緝隊扣押物品清單、扣案物照片（偵三卷第117、120、122 、123頁）、106年10月27日職務報告1份（偵三卷第145頁） 等在卷足憑。
㈣扣案如附表五編號1所示之粉未檢品，經檢驗含有第一級毒 品海洛因成份，淨重30.95公克（驗餘淨重30.93公克）、純 度37.25%、純質淨重11.53公克。亦有法務部調查局濫用藥 物實驗室106年10月23日調科壹字第10623025570號鑑定書（ 偵三卷第141頁）可考。
再者，被告於本院審理時供稱：因母親過世，我為處理喪葬 費用及欲作投資，而向地下錢莊借貸，因上開債務關係，故 以房屋貸款所得金錢購買毒品，欲以此獲利。我是因為毒癮 發作，來賺吃的（院一卷第98頁）等語明確，顯見被告確有 營利之意圖甚明。是被告上開任意性自白，經查與卷內之積 極證據均參核相符，可資採為認定犯罪事實之依據。從而， 本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按，海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第 一級毒品，未經許可，不得非法販賣及持有。次按，所謂販 賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販 賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出 ，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等 類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。 從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販 賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售 或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者， 為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否 交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪 與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的 ，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營 利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販 賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與 販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而 持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓
、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收 ，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪 ，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合 時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入 毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有 罪為法條競合（最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議 決議、101年度台上字第6004號判決意旨參照）。查，本件 被告於上述「犯罪事實一」之時間、地點，購入如附表四編 號1、2所示之第一級毒品海洛因（驗餘淨重分別為2.92公克 、2.33公克、350.63公克）後，雖於尚未出售予他人之前， 即遭員警查獲，惟其購入時主觀上即有復行賣出賺取差價之 意等情，已如前述，依前揭判決之意旨，應認被告於意圖營 利而販入第一級毒品海洛因之際，其已著手於實行販賣第一 級毒品海洛因之行為，僅尚未賣出而未遂，並意圖販賣而持 有之。
㈡又按，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所稱之第二級毒品，且係行政院衛生署公告查禁之禁藥，不 得非法持有、施用、轉讓及販賣。又按本法所稱禁藥，係指 藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 ，藥事法第22條第1項第1款亦定有明文。是甲基安非他命雖 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒 品」，但其亦屬於藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」 ，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者， 除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪 」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 處斷。因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本 刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」 ，除有依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重 其刑至2分之1之情形外，因藥事法第83條第1項之罪之法定 本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為 重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法 第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號 判決參照）。因依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂頒「 轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第2
款係規定轉讓或持有第二級毒品，淨重10公克以上者，始加 重其刑至2分之1。惟依本院上開調查證據結果，被告如附表 三編號2、3所示之犯行，係轉讓甲基安非他命給施用，已如 前述，數量甚少，且無證據證明純質淨重超過10公克，是被 告上開轉讓甲基安非他命之犯行，不符轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準，而不得依毒品危害防制條例第8條第6項之規 定加重其刑，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為 ，應論以轉讓禁藥罪。
㈢核被告所為，⑴「犯罪事實一」部分（即附表一），係犯毒 品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂 罪（1罪）；⑵如附表二部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪（計5罪）；⑶如附表三編號1 部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪（1罪）；⑷如附表三編號2、3部分，係犯藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪（計2罪）。⑸「犯罪事實三」部分，係 違反野生動物保育法第18條第1項之規定，應依同法第42條 第1項第1款（追加起訴書贅引第2款）之非法騷擾保育類野 生動物罪論處。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，已為販賣、轉讓之高度行為所吸收 ，均不另論罪。復次，被告意圖販賣而販入第一級毒品海洛 因並持有之，雖另成立同條例第5條第1項之意圖販賣而持有 第一級毒品罪，惟與其販賣第一級毒品未遂罪間，具有法條 競合之關係，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪論處；且被 告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因純質淨重逾10公克之行 為，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。又，被告所犯附表一販賣第一級毒品未遂罪、附表二5 次販賣第一級毒品罪、附表三編號1之1次販賣第二級毒品罪 、附表三編號2、3（2次）轉讓禁藥罪、及違反野生動物保 育法間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑之加重、減輕：
⒈按，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯 之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之， 刑法第25條第1項、第2項定有明文。查，被告（犯罪事實一 ）已著手於販賣第一級毒品犯行之實行，嗣未及出售即為警 查獲而未能得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉被告有如事實欄所載之前案科刑，於103年11月1日縮短刑期 執畢出監，已見前述，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（院一卷第107至113頁）存卷可考，其於受有期徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，
除法定刑中死刑、無期徒刑部分不得加重外（刑法第64條、 第65條參照），其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其 刑。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查，被 告就販賣第一級、第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白 不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為 人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目 的，應依法減輕其刑。次按，犯毒品危害防制條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦 有明文。查，「被告於筆錄中供述其持有之海洛磚係向綽號 『阿賢』之男子購買所得，而該男子之聯繫方式為手機門號 0000000000號。…並聲請手機門號0000000000通訊監察，獲 臺灣臺南地方法院於106年5月4日核發106年聲監字第000000 號通訊監察書，並持續上線追查中」、「於『阿賢』上線追 查中另有查知其他2名藥頭，向地院聲請該2名監聽，因管轄 權問題駁回，故另向橋頭地檢聲請監聽，亦由橋頭地檢指揮 ，於106年11月21日查獲『阿賢』即楊尚憲等人，目前資料 整理中，待移送橋頭地檢偵辦」，此有臺灣臺南地方法院檢 察署106年10月30日南檢文宇106偵7472字第70578號函暨所 附偵查報告1紙、本院電話紀錄表1紙暨綽號『阿賢』楊尚憲 之警詢筆錄1份（院一卷第47至49頁、第69至84頁）在卷可 考。足認偵查機關確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯 或共犯，是就前開「犯罪事實一」部分應依上開規定，減免 其刑（僅「犯罪事實一」即販賣第一級毒品未遂罪部分，而 不及於其他）。且因前述減免規定，依法得減輕至3分之2， 較諸同條第2項規定得減輕至2分之1（刑法第66條參照）， 減輕之數較多，應依刑法第71條第2項規定，就「犯罪事實 一」部分先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕減刑 ，再依同條第1項規定遞減其刑。
⒋再按，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案 件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸
毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處 以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。本院審酌：⑴被告就 附表二所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑 」之重典，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，或替他 人販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異。查，被告所販賣之第一級毒品海洛因數量非 鉅、獲利非多，此與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟動輒販 賣數公斤以上毒品惡性相較，尚難比擬；縱先依毒品危害防 制條例第17條第2項規定，減輕其刑，仍有情輕法重之情形 ，且無從與大盤毒梟之惡行，或犯後未能悔悟坦認犯行者， 有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以 引起一般人之同情，情節尚堪憫恕。⑵被告之販賣行為次數 非多，且販賣對象僅有2人，依本案情節，其販毒之數量、 獲利、次數、對象、模式及情節等，已屬較末端，遠不及大 盤毒梟、中盤賣毒者之重大，且相對於長期大量販賣毒品與 不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情亦不相同，被告上開 犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非較重，非無給予 自省改過之期待，難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫。依 上，爰就被告如附表二部分所犯之罪，依刑法第59條、第60 條之規定酌量減輕其刑。
⒌至於「犯罪事實一」販賣第一級毒品未遂部分，因被告持有 欲對外販售毒品之數量甚鉅，且依毒品危害防制條例第17條 第1項、第2項規定、及刑法第25條第2項規定減輕其刑後， 已無所謂情輕法重之情形；又，關於附表三編號1販賣第二 級毒品部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，法定刑為3年6月以上有期徒刑，與其販賣第二級毒品 犯行之罪責，亦無情堪憫恕之狀況。依此，爰均不依刑法第 59條減輕其刑，附此說明。
⒍綜上所述，被告所犯⑴販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，有 前述加重（累犯）、減輕其刑（刑法第25條第2項、毒品危 害防制條例第17條第1項、第2項）之事由；⑵就附表二所示 販賣第一級毒品海洛因犯行，有前述加重（累犯）、減輕其 刑（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條）之事由
；⑶就附表三編號1所示販賣第二級毒品犯行，有前述加重 （累犯）、減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2項）之 事由。關於⑴⑵應就法定罰金刑部分先加後減之，依法不得 加重之死刑、無期徒刑部分減輕其刑，且就有前述二種以上 之減輕，依法先依較少之數減輕之，並遞減之。 ㈤爰審酌被告仍值青壯，不思以正當方式賺取收入，明知毒品 具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止 及取締流通之違禁物，並國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴 ，且海洛因、甲基安非他命為政府列管之毒品，不得非法販 賣、持有；猶為圖一己私利，基於營利之意圖而販入、持有 ，並伺機販售，所為不僅助長毒品之流通，造成社會治安之 潛在危險，更對於國家民族之發展有莫大之妨礙。又其所欲 販售之海洛因驗餘淨重計355.88公克（純質淨重計300.89公 克），數量甚鉅，如流入市面，將造成重大危害，所為殊不 足取。販賣第一、二級毒品之次數、金額，轉讓之次數及重 量有限。被告前肅清煙毒、麻藥、偽造文書等犯罪前科，有 上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（院一卷第107至113 頁），素行非佳。另以鐵籠限制臺灣獼猴之自由活動，騷擾 該保育動物，影響生態保育，所為實有不該。惟念及被告雖 意圖營利而販入本件扣案之第一級毒品，尚未賣出即遭查獲 ，而得以遏止毒品擴散，犯罪所生危害幸未擴大；犯後坦承 全部犯行，態度尚可。兼衡斟被告於審理時自陳國中畢業， 與配偶、2名小孩同住，現受僱活蝦料理餐廳擔任經理，月 收入4、5萬元，家庭經濟普通；因母親過世，為處理喪葬費 用及投資，而向地下錢莊借貸，因上開債務關係，故以房屋 貸款所得金錢購買毒品，欲以此獲利，有個人貸款資料1份 （院一卷第104至106頁）可按，及為賺取自己施用毒品之需 之動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就拘役部 分，諭知易科罰金之折算標準。而按，刑法第51條數罪併罰 定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重 之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯如附表二、三所示計 9罪，犯罪時間集中在106年8、9月間，交易對象限於魏光聯 、楊宗理、郭義城、余献忠等4人，且犯罪手法類似，如以 實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其 行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑 罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而 非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原 則），就被告所犯如附表一、二、三所示9罪所處之刑，定 應執行刑為有期徒刑10年，以資懲儆。
四、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定 有明文。然關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條 例並未另有規範，自仍應回歸適用刑法沒收之相關規定。換 言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、 19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定 ，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪， 不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額 。
㈡扣案如附表四編號1、2及附表五編號1所示之物，經送驗結 果，均檢出第一級毒品海洛因成分，此有上開法務部調查局 濫用藥物實驗室鑑定書2份存卷足憑，自應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（至送驗耗 損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之），而包裝袋部 分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必 要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。 ㈢被告販賣海洛因、甲基安非他命所得價金計5,950元，應依 刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收之，因上開犯罪所得未 據扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。
㈣扣案如附表四編號3至8、附表五編號2至4等物，均係被告所 有且供販賣毒品所用之物，業據被告於本院審理時供陳不諱 （院一卷第92、99頁），且有上開通訊監察譯文可佐，屬供 被告犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定，宣告沒收。
㈤按野生動物保育法第52條第1項前段規定：「犯第40條、第 41條、第42條或第43條第3項之罪，查獲之保育類野生動物 得沒收之」。查，扣案如附表五編號9之臺灣獼猴1隻確為保 育類野生動物，業如前述，爰依野生動物保育法第52條第1 項前段宣告沒收。
㈥至於，如附表四編號9至11部分，係被告供自己施用第二級 毒品所用之物，且起訴書亦記載另以106年度毒偵字第1052 號案件處理，故與本案並無任何關連，爰不予宣告沒收。又 ，附表四編號13、14，及附表五編號5、6、8、10等物，被 告陳稱非其所有之物品，亦非被告供本案犯罪所用之物，或
為本案犯罪所得，且無證據與本案犯罪相關，均不予宣告沒 收。
㈦另，附表四編號12所示之現金，被告供稱：係向銀行貸得款 項後，購入第一級毒品海洛因（販賣第一級毒品未遂部分） ，所剩餘之款項（院一卷第39頁）等語；而附表五編號7所 示之現金，被告供陳：該等現金是其配偶依越南習俗，將小 孩過年、生日等金錢集中，放在神佛桌底下，以保佑小孩讀 書及平安（院一卷第92頁反面）等語。是上開該等款項並非 本案犯罪所得，亦無證據認與本案犯罪相關，均不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，野生動物保育法第42條第1項第1款、第52條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第60條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官郭文俐提起公訴；經檢察官謝欣如追加起訴；再經檢察官林朝文追加起訴；及經檢察官郭俊男到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 陳鈺雯
法 官 張郁昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭佩玉
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
野生動物保育法第42條第1項第1款
有下列情形之一，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 6萬元以上30萬元以下罰金；其因而致野生動物死亡者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以上50萬元以下罰金：
一、未具第18條第1項第1款之條件，騷擾、虐待保育類野生動物 者。
附表一：（販賣第一級毒品未遂部分）
┌─────┬────────────────────────────┐
│犯罪事實 │所犯罪名、宣告刑及沒收 │
├─────┼────────────────────────────┤
│事實欄一 │劉芳清犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年捌月。│
│ │扣案如附表四編號1、2所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬；│
│ │扣案如附表四編號3至8所示之物，均沒收。 │
└─────┴────────────────────────────┘
附表二：（販賣第一級毒品部分）
┌─┬───┬───┬───┬───┬────┬────────┬────────┐
│編│行為人│時間（│地點 │購毒者│毒品種類│交易方式 │所犯罪名、宣告刑│
│號│ │民國）│ │ │及價額（│ │及沒收 │
│ │ │ │ │ │新臺幣）│ │ │
├─┼───┼───┼───┼───┼────┼────────┼────────┤
│1 │劉芳清│106年8│臺南市│魏光聯│海洛因 │劉芳清於106年8月│劉芳清販賣第一級│
│ │ │月20日│關廟區│ │1,000元 │20日11時25分53秒│毒品，累犯，處有│
│ │ │日12時│（花園│ │ │許，以持用之門號│期徒刑柒年拾月。│
│ │ │30分許│劉姓宗│ │ │0000000000號行電│扣案如附表五編號│
│ │ │ │祠旁轉│ │ │話與魏光聯持用之│2至4所示之物，均│
│ │ │ │角） │ │ │門號0000000000號│沒收；未扣案販賣│
│ │ │ │ │ │ │行動電話聯繫買賣│毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │毒品事宜後，劉芳│仟元沒收，於全部│
│ │ │ │ │ │ │清即基於販賣海洛│或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │ │因牟利之意圖，在│不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │左揭地點，將海洛│追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │因1包放在磚頭下 │ │
│ │ │ │ │ │ │，魏光聯再前往該│ │
│ │ │ │ │ │ │處取走海洛因並將│ │
│ │ │ │ │ │ │毒品價金放在該磚│ │
│ │ │ │ │ │ │頭下交付予劉芳清│ │
│ │ │ │ │ │ │。 │ │
├─┼───┼───┼───┼───┼────┼────────┼────────┤
│2 │劉芳清│106年8│臺南市│魏光聯│海洛因 │劉芳清於106年8月│劉芳清販賣第一級│
│ │ │月28日│關廟區│ │1,000元 │28日11時49分35秒│毒品，累犯，處有│
│ │ │12時許│（花園│ │ │許，以持用之門號│期徒刑柒年拾月。│
│ │ │ │劉姓宗│ │ │0000000000號行電│扣案如附表五編號│
│ │ │ │祠旁轉│ │ │話與魏光聯持用之│2至4所示之物，均│
│ │ │ │角） │ │ │門號0000000000號│沒收；未扣案販賣│
│ │ │ │ │ │ │行動電話聯繫買賣│毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │毒品事宜後，劉芳│仟元沒收，於全部│
│ │ │ │ │ │ │清即基於販賣海洛│或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │ │因牟利之意圖，在│不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │左揭地點，將海洛│追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │因1包放在磚頭下 │ │
│ │ │ │ │ │ │，魏光聯再前往該│ │
│ │ │ │ │ │ │處取走海洛因並將│ │
│ │ │ │ │ │ │毒品價金放在該磚│ │