臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第785號
106年度訴字第929號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 謝坤益
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第7459、9314、10255、10256號），及追加起訴（1
06年偵字10693號），本院判決如下：
主 文
謝坤益犯附表一至三所示之罪，均累犯，各處如附表一至三所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年陸月；沒收部分併執行之。 事 實
一、謝坤益曾於民國九十一年九月至九十三年間因施用毒品等案 件，經本院先後判決有罪確定，並以九十六年度聲減字第三 三五五號裁定分別減刑、定其應執行刑為有期徒刑九年二月 、八月確定，入監接續執行上開罪刑，於一○○年九月九日 縮短刑期假釋付保護管束出監，於一○二年十二月五日假釋 期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因 、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一、二 二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法所規範之禁藥，非經許 可，不得非法持有、轉讓或販賣，竟分別為下列販賣、轉讓 海洛因、甲基安非他命之犯行：
(一)基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以○九○六○ 六三○四三號、○○○○○○○○○○號行動電話門號作為 對外聯絡工具，與江基明、劉榮彬約定交易毒品事宜後，於 附表一所示時間、地點，分別販賣各如附表一所示數量及金 額之第一級毒品海洛因予江基明、劉榮彬，總計得款新臺幣 （下同）一萬元。
(二)基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以○九 ○○三六二四○四○、○○○○○○○○○○號行動電話門 號作為對外聯絡工具，與歐瑞峰、朱弘義、林武龍、王慶祥 等人約定交易毒品事宜後，於附表二所示時間、地點，先後 販賣各如附表二所示數量與金額之第二級毒品甲基安非他命 予歐瑞峰、朱弘義、林武龍、王慶祥等人，總計得款五千元 。
(三)基於轉讓禁藥甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，於 附表三所示時間、地點，無償轉讓各如附表三所示數量之禁 藥甲基安非他命、第一級毒品海洛因予吳貞蓉、王慶祥、陳 乃瑜等人施用。
二、嗣經檢警對謝坤益持用之上揭門號實施通訊監察循線查獲，
並於一○六年四月十八日八時許，持本院核發之搜索票，前 往謝坤益位於臺南市○○區○○路○○○巷○弄○號六樓之 三之租屋處執行搜索，扣得分裝匙五支、電子磅秤一台、夾 鍊袋一包、ＨＴＣ廠牌行動電話一支（內含前揭○九○○三 六二四○四號行動電話門號一張）、第一級毒品海洛因二十 三包（其中十二包驗餘淨重四點四六公克、另十一包驗餘淨 重一點二三公克）、第二級毒品甲基安非他命六包（檢驗後 分別淨重三點四三六公克、三點五三八公克、三點○九六公 克、零點三五八公克、零點一八三公克、零點二六四公克） 等物。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 刑事警察大隊偵查起訴，暨臺南市政府警察局刑事警察大隊 移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官追加起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、證人歐瑞峰、江基明於警詢之供述，均屬被告以外之人於審 判外之言詞陳述，被告謝坤益及辯護人於準備程序已表示不 同意上開證人於警詢之指證作為證據，且上開警詢指述並無 該當刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四 等傳聞證據例外具證據能力之情形，是證人歐瑞峰、江基明 警詢之供述即無證據能力，惟仍得作為彈劾證據。二、其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及辯護 人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌 前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事 ，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依 刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。至 以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、關於附表一編號四及附表二、三部分：
訊據被告對於此部分販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非 他命及轉讓禁藥甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因之犯 罪事實均坦承不諱，核與證人劉榮彬、歐瑞峰、朱弘義、林 武龍、王慶祥各於警詢、偵查或本院審理中證述確有於上開 時、地，向被告購買如附表一編號四及附表二所示金額、數 量之海洛因、甲基安非他命，以及證人王慶祥、陳乃瑜、吳 貞蓉於警詢及偵查中證述被告無償轉讓如附表三所示數量之 甲基安非他命、海洛因供其等施用之情節相符，堪認被告上
開自白確與事實相符，而可採信。
二、關於附表一編號一至三部分：
訊據被告固坦承有於附表一編號一至三所示時、地，與江基 明會面，惟否認有何販賣第一級毒品予江基明之犯行，辯稱 ：附表一編號一部分江基明在電話中跟伊說要三千元的海洛 因，但是到現場後，他拿一台平板電腦在伊車上要跟伊借三 千元，他說這兩天就還伊錢，伊就借他三千元，然後他說他 人不舒服，伊就丟兩包小小的海洛因價值約一千元給他解癮 ；附表一編號二部分兩人有見面，但沒有交易成功，因為江 基明載一台遙控汽車要跟伊換，但是伊說遙控汽車我們沒有 用到，伊就走掉了，所以沒有交易成功；附表一編號三，江 基明原本約伊在大潤發見面，他說身上有錢要還伊，順便問 伊有沒有海洛因，要伊帶五千元海洛因過去，後來他又打電 話跟伊約到西門路與臨安路口的加油站，他讓朋友載到現場 ，然後他就下車，看伊只有一個人，他走到伊車旁邊把伊車 門打開，伊問他要還的錢呢？他說錢在他口袋裡面，並問伊 五千元的海洛因有無帶來，伊說有，並從車旁拿給他看，他 就把海洛因拿走了云云（見本院卷第三十七頁）。辯護人則 為被告辯護稱：被告被訴販賣第一級毒品予證人江基明三次 等犯行，除證人江基明供述及監聽譯文外，查無其他積極證 據證明，依罪疑惟輕之原則，應為有利被告之認定等語。經 查：
(一)被告確有於附表一編號一至三所示時間、地點，分別以如附 表一編號一至三所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予江基 明之犯罪事實，業據證人江基明於一○六年四月十八日偵查 中結證稱：一○六年三月三十一日、同年四月二日、同年四 月三日被告所持用之○○○○○○○○○○號行動電話門號 與伊所持用之○○○○○○○○○○號行動電話門號之通訊 監察譯文是伊與被告的通話內容，⒈一○六年三月三十一日 部分：伊要跟被告買海洛因，電話中被告跟伊說上次伊欠他 海洛因的錢這次要先還，但伊跟被告說上次的還是先欠著， 這次伊當場就可以拿給他，這次伊是向被告買三千元的海洛 因，交易時間是二十二時十六分許，地點在臺南市安南區十 二佃大廟前，被告本人拿三千元的海洛因給伊，伊拿三千元 的現金給被告；⒉一○六年四月二日部分：電話中被告說價 格一、二千的海洛因可以直接拿給伊，「二千的可以先幫忙 一下，我明天匯給他」，是指要先讓伊欠一下，第二天伊就 可以匯給被告的意思；⒊一○六年四月三日部分：電話中「 四一」的意思是指比三千元還要多的海洛因，是伊自己要向 被告買海洛因，但電話中特別講成是要幫朋友買，當天凌晨
一時三十七分左右在臺南市北區西門路大潤發賣場前的加油 站碰面，被告本人賣給伊五千元的海洛因，伊就交給被告五 千元現金；伊尚欠被告買毒品的錢二千元左右，還沒有還清 等語明確（見偵一卷第三十三頁反面至三十四頁）。證人江 基明於本院審理中對於一○六年三月三十一日之毒品交易究 係購買三千元，抑或返還被告一千五百元，另外再購買一千 五百元毒品；一○六年四月二日之毒品交易是否係一手交錢 、一手交貨；一○六年四月三日之毒品交易係自己或幫朋友 購買等細節，固有記憶不清之情事，惟仍堅指：被告不曾送 海洛因予伊施用，伊確曾拿平板電腦向被告抵一千五至二千 元之毒品費用，但從未拿該平板電腦向被告借錢，一○六年 四月二日該次見面被告有拿二千元海洛因給伊，在大潤發這 邊有拿五千元海洛因，伊有付這五千元，平板電腦可能是其 他次，一○六年三月三十一日在臺南市安南區十二佃大廟前 ，伊沒有拿平板電腦跟被告借三千元等情甚詳（見本院卷第 九十四頁至一○四頁）。再觀諸被告於警、偵訊以迄本院審 理中，亦數度供承確有於一○六年三月三十一日、一○六年 四月二日交付海洛因予證人江基明抵癮之基本事實；甚至於 一○六年四月十九日警、偵訊中，分別坦認一○六年三月三 十一日、一○六年四月三日兩人確實有見面及交易乙節，而 僅辯以證人江基明是用平板電腦交換或尚未交付價金等情。 此外，並有被告與證人江基明間之通訊監察譯文在卷可資佐 證（見警一卷第五十四至六十一頁），益徵證人江基明於偵 查及本院審理中證述兩人確有於附表一編號一至三所示時、 地見面，並為毒品交易等節，確與事實相符，而可採信。(二)被告雖於本院審理中一再辯稱證人江基明在一○六年四月三 日與其聯絡見面為毒品交易時，自行從其手中搶走海洛因， 此後再打電話即無法聯絡證人江基明，並將電話換掉云云（ 見本院卷第三十八頁、第四十頁反面）。惟查，本院經依被 告及辯護人之聲請調取證人江基明所持用之○九六八六四○ 二七四號行動電話門號於案發當時之通聯紀錄，證人江基明 使用之前開行動電話門號係至一○六年八月十三日始申請停 用，且被告於兩人如附表一編號三所示毒品交易行為完成後 翌日，仍有通聯之情形；另經本院調取該日之通訊監察譯文 核對後，證人江基明於雙方如附表一編號三所示毒品交易行 為完成後翌日即一○六年四月四日下午十時四十二分十六秒 ，尚曾主動撥打電話予被告表示：「我剛剛才去籌錢，你明 天再過來拿啦」、「歹勢啦」，被告則回以：「好啦，阿不 然你明天再打給我」、「沒要緊」等語，此有台灣之星資料 查詢、臺南市政府警察局刑事警察大隊一○六年十二月四日
南市警刑大偵八字第一○六○六一六九六四號函檢附之被告 與證人江基明間之一○六年四月四日通訊監察譯文各一份在 卷足憑（見本院卷第四十二至五十頁、第一二四頁、第一三 ○頁）。不僅無被告所稱一○六年四月三日之後再打給證人 江基明就找不到人或換掉電話之情形，且倘若證人江基明確 有於上開時、地，搶走被告價值五千元海洛因之行為，被告 於事發後翌日接獲證人江基明電話時理當甚為氣憤，並藉機 加以質問或指責，詎被告於通話過程不僅無任何質問、指責 證人江基明之言詞，甚至在通話結束時猶對證人江基明表示 「沒要緊」等語。更有甚者，倘若被告與證人江基明確實未 曾完成該次毒品交易，證人江基明甚且於交易過程強行搶走 被告價值五千元之海洛因，被告理當在本案為警查獲之初， 立即為此項抗辯，詎被告捨此不為，反而於警、偵訊中坦承 雙方於一○六年四月三日確實有毒品交易行為，而僅爭執證 人江基明係以平板電腦交換或尚未交付價金等節，凡此種種 均與常情有違，是以，被告嗣後始以上詞置辯，已難遽認其 所辯為可採。再參以被告於本案警、偵訊以迄本院審理中， 除前揭抗辯證人江基明曾搶走其所有之海洛因外，即未曾主 張其與證人江基明間有何夙怨、過節，甚至多次表示曾無償 轉讓海洛因供證人江基明施用抵癮，則倘非確有其事，殊難 想像曾多次獲得被告免費提供海洛因施用抵癮之證人江基明 有何設詞攀誣被告涉犯販賣毒品重罪之動機存在，足認被告 確有附表一編號一至三所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行 無訛。
(三)再者，證人江基明曾於一○六年四月二日上午八時三十三分 四十八秒撥打電話向被告表示：「你跟他說兩千的能不能先 幫我個忙，我明天馬上匯給她」，被告並於同日下午三時二 十九分許回覆證人江基明稱：「我有跟我頭仔講啊，他說這 次而已啦，下次不行了」、「他就傳一個兩的」等語，有被 告與證人江基明間之通訊監察譯文在卷可憑（見警一卷第五 十七至五十八頁），證人江基明於偵查及本院審理中又均曾 表示尚積欠被告一○六年四月二日交易毒品之二千元未給付 （見偵一卷第三十四頁、本院卷第一○一頁反面、第一○三 頁），則依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被告 尚未收取此部分價金，附此敘明。
三、按販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論，是販賣毒品之利得，除被告供述之價量
俱臻明確外，委難察得交易實情，販賣者從價差或量差中牟 利之方式雖異，惟其販賣行為在於意圖營利則屬同一。從而 ，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。準 此，被告倘非販售毒品從中牟利，自無平白費時、費力，並 甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而於附表一至 二所示時、地，平價供應第一、二級毒品予證人江基明、劉 榮彬、歐瑞峰、朱弘義、林武龍、王慶祥等人之理，足認其 販毒行為確實有利潤可圖，被告主觀上實有販賣毒品以營利 之意圖甚明。
四、此外，並有本院一○六年聲搜字第三九五號搜索票、臺南市 政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、收據、證物照片三十四張、蒐證影像照片六張、被告所持 用之○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動 電話門號通訊監察譯文、ＨＴＣ行動電話蒐證照片七張、被 告所持用之○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○ 號行動電話門號通聯調閱查詢單、法務部調查局濫用藥物實 驗室一○六年五月十二日調科壹字第一○六二三○一○八○ ○號鑑定書、高雄市立凱旋醫院一○六年六月三日高市凱醫 驗字第四七六○一號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺南市政府 警察局警察局刑事警察大隊扣押物品清單、台灣之星資料查 詢、本院一○六年度聲監字第一二三、一六二、一九九號通 訊監察書、臺南市政府警察局刑事警察大隊一○六年十二月 四日南市警刑大偵八字第一○六○六一六九六四號函所附通 訊監察門號○○○○○○○○○○號與門號○九六八六四○ 二七四號通訊監察譯文等件附卷（見警一卷第七至二十頁、 第四十四至四十五頁、第五十一至七十六頁、第八十六至八 十九頁、第九十頁、第九十二頁、偵一卷第一四四頁、第一 四七頁、第一六四至一六五頁、本院卷第四十二至五十三頁 、第六十七至七十五頁、第一二四至一三○頁），及被告所 有之分裝匙五支、電子磅秤一台、夾鍊袋一包、ＨＴＣ廠牌 行動電話一支（內含○○○○○○○○○○號行動電話門號 一張）、第一級毒品海洛因二十三包（其中十二包驗餘淨重 四點四六公克、另十一包驗餘淨重一點二三公克）、第二級 毒品甲基安非他命六包（檢驗後分別淨重三點四三六公克、 三點五三八公克、三點○九六公克、零點三五八公克、零點 一八三公克、零點二六四公克）等物扣案可資佐證。綜上所 述，本件事證明確，被告前揭販賣第一、二級毒品及轉讓禁 藥、轉讓第一級毒品之犯行，均堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、甲基安非他命業經行政院衛生署（已於一○二年七月二十三 日改制為行政院衛生福利部）以七十五年七月十一日衛署藥 字第五九七六二七號公告，為有效管理安非他命類藥品與其 衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁 藥，亦同時屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之 第二級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓。又藥事法第八十 三條第一項係於一○四年十二月二日修正公佈，同年月四日 施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第八十三條第 一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰 金，與毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為六月以上 五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金相較，自以藥 事法第八十三條第一項之法定刑為重；參以毒品之範圍尚包 括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品 之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別 法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品已達毒品危害防 制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較 藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法 第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處 罰（最高法院九十六年度台上字第三五八二號判決意旨參照 ），而本件並無證據證明被告轉讓予吳貞蓉、王慶祥之甲基 安非他命即附表三編號一、二部分已逾毒品危害防制條例第 八條第六項之一定數量，即甲基安非他命淨重二十公克以上 ，自應適用藥事法第八十三條第一項規定處斷。是核被告所 為，分別係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第 一、二級毒品罪、同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪 、及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告販賣及轉 讓甲基安非他命、海洛因前持有甲基安非他命、海洛因之低 度行為，分別為各次販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告如附表一至三所示販賣第一、二級毒品、轉讓禁 藥、轉讓第一級毒品各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
二、被告有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後 ，五年以內故意再犯如附表一至三所示有期徒刑以上之罪， 均為累犯，除無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第四十 七條第一項規定加重其刑。
三、就被告有無供出毒品來源部分，經臺南市政府警察局刑事警 察大隊函覆本院稱：「本大隊偵辦謝坤益涉嫌毒品案，謝嫌 於第三次警詢筆錄中供稱渠毒品係向綽號『中仔』之男子購
買，惟不知真實姓名等情；本大隊據此無法追查」等語，有 該大隊一○六年九月十一日南市警刑大偵八字第一○六○四 七二五九六號函一份在卷可按（見本院卷第五十八至六十三 頁），故本件並未有因被告供述而查獲共犯或其他正犯之情 形，尚不符合前開毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之 規定，自難依該規定減輕其刑，附此敘明。
四、被告如附表一編號四、附表二及附表三編號三所示之販賣第 一、二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，於偵查及本院審理 中均已自白，自應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規 定，減輕其刑，並依法先加後減輕之。至被告如附表三編號 一、二所示轉讓禁藥部分，雖亦於偵查及本院審理時供承不 諱，然毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕規定，明定 以犯該條例第四條至第八條之罪為前提要件，而被告上開轉 讓禁藥之犯行，既係犯藥事法第八十三條第一項之罪，自與 上開減刑規定不合，無該條項之適用（最高法院九十九年度 台上字第六三○號判決意旨參照）。
五、刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 雖必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過 重者，始有其適用。然如別有法定減輕之事由，先依法定減 輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，即得為之 ；若有二種以上法定減輕事由，先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，仍得再依刑法第五十九條 規定酌減其刑（最高法院九十九年度台上字第五九九九號判 決參照）。查毒品危害防制條例第四條第一項規定：「販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無 期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。 本件被告雖有販賣第一級毒品之情，惟被告販賣海洛因之對 象僅二人，且每次販賣之金額僅為五百至一千元，犯罪之所 得不多，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同並論，惟所 觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，雖經依毒品危害防 制條例第十七條第二項規定減輕其刑，然其法定最低度刑仍 為十五年以上之有期徒刑，誠屬情輕法重。是以，被告就附 表一所示之販賣第一級毒品犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰 依刑法第五十九條之規定，就其所犯上開販賣第一級毒品罪 部分，均酌量減輕其刑，附表一編號四部分並遞減輕之。
六、爰審酌被告曾因施用毒品案件經追訴處罰，猶無視於毒品對 於自身與他人健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 復販賣及轉讓海洛因、甲基安非他命供他人施用，戕害他人 身體健康，並危害社會治安，行為殊有非當，犯後坦承附表 一編號四及附表二、三所示之販賣、轉讓海洛因、甲基安非 他命犯行，惟仍否認有附表一編號一至三所示之販賣海洛因 之犯行，然考量本件被告販賣毒品之對象非多，販賣與轉讓 海洛因、甲基安非他命期間非長，次數、數量及獲利亦均有 限，以本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，兼衡其智識 程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一至三所示之 刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。肆、沒收部分：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第三十八條之一第一項前段、第三項分別定有明文。又犯 罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具 有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪 所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒 品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。被告 本件販賣第一、二級毒品犯行所實際取得之販毒款項，除附 表一編號二部分證人江基明於本院審理中明確證述尚未給付 者外（見本院卷第一○一頁反面、第一○三頁），其餘均為 被告之犯罪所得，應依前開規定各於被告如附表一、二所示 之各次販賣第一、二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院九十九年台上字第六七六號、一○○年台上 字第九○八號判決意旨參照）。查扣案之海洛因二十三包（ 其中十二包驗餘淨重四點四六公克、另十一包驗餘淨重一點 二三公克）及甲基安非他命六包（檢驗後分別淨重三點四三 六公克、三點五三八公克、三點○九六公克、零點三五八公 克、零點一八三公克、零點二六四公克），係被告所有販賣 剩餘之第一、二級毒品（見本院卷第一五七頁），揆諸前揭 判決意旨，上開物品自僅能於被告最後一次販賣第一、二級 毒品犯行（即附表一編號四、附表二編號七）之罪刑項下宣 告沒收銷燬之。而上開毒品之包裝袋，因係供包裹上開毒品
之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上 無法析離，自應一併依上開規定沒收銷燬之。
三、未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話門號一張，及扣 案之ＨＴＣ廠牌行動電話一支（內含○○○○○○○○○○ 號行動電話門號一張）、分裝匙五支、電子磅秤一台、夾鍊 袋一包，均係被告所有，分別供其犯本件販賣第一、二級毒 品所用之物，業據被告陳明在卷（見本院卷第一五七頁）， 自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於各次罪刑 項下宣告沒收，並依刑法第三十八條第四項規定，就未扣案 之○○○○○○○○○○號行動電話門號部分，諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案亦 屬被告所有之吸食器具一組、玉山銀行存摺二本、ＳＡＭＳ ＵＮＧ行動電話三支、平板一台等物（見警一卷第十一至十 二頁、偵一卷第一六四至一六五頁），均與被告本件販賣、 轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行無涉，故不予宣告沒收， 附此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告明知第一級毒品海洛因屬於違禁物品， 非經許可不得販賣，竟意圖營利，於附表二編號一至三所示 時、地，以附表二編號一至三所示價格，同時販賣第一級毒 品海洛因予歐瑞峰，因認被告此部分同時涉有毒品危害防制 條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須 達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合 理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不 足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、 四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例 意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉有此部分犯行，無非係以證人歐瑞峰於 警詢及偵查中之證述、被告所持用之○○○○○○○○○○ 號行動電話門號與證人歐瑞峰所持用之○九○○五一六四六 五、○六－二四七七五三三號行動電話門號之通訊監察譯文 為其主要論據。訊據被告堅詞否認有同時販賣第一級毒品海
洛因予證人歐瑞峰之犯行，辯稱：承認販賣第二級毒品給歐 瑞峰，但是否認裡面摻雜海洛因等語。
四、經查，證人歐瑞峰於警詢、偵查及本院審理中固均證稱有於 附表二編號一至三所示時、地，向被告購買五百元之海洛因 及甲基安非他命等情（見警一卷第一八六至一八八頁、偵一 卷第二十四頁反面至二十五頁、本院卷第一五六頁）。然而 證人歐瑞峰於警詢及偵查中均明確表示，其曾於一○六年三 月三十一日、一○六年四月二日、一○六年四月六日與被告 聯絡購買毒品，且均係以五百元之價格向被告購買將海洛因 及甲基安非他命混合在一起、放在一起之毒品一包（見警一 卷第一八七至一八八頁、偵一卷第二十四頁反面至二十五頁 ）：惟於本院審理中則改稱：其與被告間一○六年三月三十 一日上午六時四十九分二十九秒之通訊監察譯文，其中「那 個…一啦」，「一」就是一包的意思，伊不是每次都拿兩種 ，有時候只拿海洛因；一○六年四月二日這次並未向被告購 買海洛因，是被告自己來找伊，是他請伊的，那天伊沒有拿 錢；一○六年三月三十一日這次伊向被告購買二包，警察可 能誤解伊的意思，伊確定那次有跟被告購買海洛因跟甲基安 非他命；被告給伊的毒品都是一包一包的，就是各一包云云 ，而有前後不一之情形（見本院卷第一五三頁反面至一五六 頁），則證人歐瑞峰上開證詞之憑信性，已非無瑕疵可指。 再衡以，海洛因及甲基安非他命分屬鎮靜劑及興奮劑二種屬 性、效果俱不同之毒品，實務上雖不乏將海洛因及甲基安非 他命混合施用者，惟仍屬少數。而稽之證人歐瑞峰與被告間 之通訊監察譯文，均僅以隱諱之方式簡短表示「在家嗎？」 ，進而相約見面，此與一般毒品交易均避免在電話中直接提 及毒品交易細節之情狀相符，殊難想像會有賣家在買家未特 別要求，甚至未告知買家之情形下，擅自將甲基安非他命與 海洛因混合摻雜販賣，證人歐瑞峰於警、偵訊中表示均係向 被告購買將海洛因及甲基安非他命混合在一起、放在一起之 毒品一包云云，確有可疑之處。況被告之住處經警搜索查獲 之白色結晶、白色粉末狀毒品，經鑑定結果，確實均僅含有 第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之單一成分，再觀諸 證人歐瑞峰證述兩人交易毒品之金額均僅為五百元，則被告 辯稱五百元僅能購買甲基安非他命一包乙節，尚與常情相符 ，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為有利於被 告之認定。
五、綜上所述，證人歐瑞峰於警、偵訊中所述，與其於本院審理 中之證詞，前後歧異，已有瑕疵可指。且證人歐瑞峰與被告 間之通訊監察譯文均僅有相約見面之旨，而未提及購買之毒
品種類，尚不能佐證證人歐瑞峰於附表二編號一至三所示時 、地，確實均係向被告購買混合海洛因及甲基安非他命粉末 之毒品一包，依前揭最高法院判決意旨，其證詞既有瑕疵， 又無積極之補強證據予以證明，自難單憑證人歐瑞峰前後不 一之證詞，認定被告涉有此部分販賣第一級毒品之犯行。此 外，復查無其他積極之證據，足以使本院形成被告有販賣第 一級毒品予證人歐瑞峰之確信，故此部分即屬不能證明被告 犯罪，依法自應為無罪之諭知。惟公訴人係指訴被告於附表 二編號一至三所示時地同時販賣海洛因予證人歐瑞峰，而與 前揭本院論處之如附表二編號一至三所示販賣第二級毒品罪 部分，有想像競合之裁判上一罪關係，是此部分爰不另為無 罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十七條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第四項、第三十八條之一第一項前段、第三項，判決如主文。
本案經檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 鄭燕璘
法 官 周宛瑩
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠廷
中 華 民 國 107 年 1 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表一：販賣第一級毒品海洛因部分
┌──┬─────┬─────┬────┬────┬────┬───────────┐
│編號│行為人 │ 交易對象 │交易時間│交易地點│交易毒品│ 論罪科刑 │
│ │使用門號 │ 使用門號 │ │ │數量及金│ │
│ │ │ │ │ │額 │ │
├──┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────────┤
│一 │謝坤益 │江基明 │106年3月│臺南市安│3000元之│謝坤益販賣第一級毒品，│
│ │0000000000│0000000000│31日22時│南區十二│第一級毒│累犯，處有期徒刑拾伍年│
│ │ │ │16分許 │佃大廟前│品海洛因│肆月。 │
│ │ │ │ │ │1包 │未扣案之販賣毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │臺幣參仟元及○九○六○│
│ │ │ │ │ │ │六三○四三號行動電話門│
│ │ │ │ │ │ │號壹張，均沒收之，於全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。扣案之分裝匙伍支、電│
│ │ │ │ │ │ │子磅秤壹台、夾鍊袋壹包│