臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第648號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳學文
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字
第8143號），本院判決如下：
主 文
吳學文犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
犯罪事實
一、吳學文明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院 衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之 針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製 造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，基於轉讓偽藥之犯意 ，於民國103年1月至2月間某日，在徐梓恆位於臺南市○區 ○○街00巷0號之租屋處內，無償提供偽藥愷他命予徐梓恆 、魏宇晟、吳冠賢，由其等分別將之摻入香菸內施用而轉讓 偽藥1次。嗣警循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據， 被告於本院準備程序中表示同意證據能力（見本院卷第12頁 正面），本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、訊據被告矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：伊雖在上 揭時間、地點與徐梓恆、魏宇晟、吳冠賢見面，並一起施用 愷他命，但當日伊去向徐梓恆購買1包愷他命，他還沒有將 愷他命交給伊時，就拿出愷他命直接倒出來施用，伊沒有表 明要給他們施用云云。惟查：
（一）被告於上揭時間、地點無償提供愷他命予證人徐梓恆、魏 宇晟、吳冠賢施用之事實，經查有以下證述可佐證： ⒈證人徐梓恆於偵查中結稱：被告曾無償提供愷他命給伊、 魏宇晟、吳冠賢施用，地點是在北區育賢街27巷1號，數 量大概是幾支k煙；103年2月間，伊曾問被告說有無k煙可
以施用，他就拿出來給伊施用等語（見偵查卷第14頁至第 15頁）。於本院審理時證稱：伊在103年初因球類賭博而 認識被告，當時被告在做球板（球類賭博網站），經由一 個朋友介紹而認識，被告第一次到臺南市○區○○街00巷 0號就請伊及魏宇晟、吳冠賢施用愷他命，伊問他有無愷 他命可以施用，因為這樣認識比較快，被告拿出愷他命1 包倒出來磨，放在桌上，伊就將愷他命摻入香菸內施用， 被告當時也有施用；伊沒有賣愷他命給被告等語（見本院 卷第52頁至第56頁）。
⒉證人魏宇晟於警詢時及偵查中證稱：被告曾於103年2月間 在上址處所請伊、吳冠賢及徐梓恆施用愷他命；伊不知道 被告的愷他命向誰購買等語（見警卷第16頁、偵查卷第14 頁）。於本院審理時證稱：伊在103年初認識被告，是余 俊廷帶被告到上址處所，被告曾請伊及徐梓恆、吳冠賢施 用愷他命，當時是第一次見面，聊天時，被告拿出愷他命 放在盤子裡磨，伊及徐梓恆、吳冠賢就施用了，係以將愷 他命摻入香菸之方式施用等語（見本院卷第59頁至第61頁 ）。
⒊證人吳冠賢於警詢時、偵查中及於本院審理時證稱：伊是 在上址處所認識被告，一開始是因為球板認識被告，被告 曾在103年1月至2月間在上址處所，無償提供愷他命給伊 及徐梓恆、魏宇晟施用，是以將愷他命摻入香菸內之方式 施用，當天大家一起施用了；當時被告拿1包愷他命出來 ，磨一磨就施用了等語（見警卷第12頁、偵查卷第17頁、 本院卷第57頁至第58頁）。
（二）被告雖辯稱於上揭時間、地點向證人徐梓恆購買1包愷他 命後，證人徐梓恆、魏宇晟、吳冠賢未經其同意擅自將愷 他命摻入香菸內施用云云，其所稱向證人徐梓恆購買愷他 命之詞，業據證人徐梓恆否認，且查無其他證據佐證，自 無從採認。又參以被告坦承於上揭時間、地點與證人徐梓 恆、魏宇晟、吳冠賢一起以將愷他命摻入香菸內施用愷他 命之客觀事實（見本院卷第12頁背面至第13頁），而依其 等施用愷他命之方式係各自將愷他命摻入香菸內再點燃香 菸吸食煙氣施用，被告倘無意提供施用，在上揭證人紛紛 將愷他命摻入香煙施用之過程中，其並不乏機會出手阻止 ，其卻仍一起在場施用，其顯無阻止上揭證人施用之意思 ，而係容任大家一起分享施用。況被告亦自承當時與證人 徐梓恆、魏宇晟、吳冠賢為朋友關係，朋友間互相分享平 日嗜好物，以促進感情交流，並不悖於常情，故堪認上揭 證人徐梓恆、魏宇晟、吳冠賢之證述較為可採，被告上揭
辯解顯非合理，應屬卸責之詞，不足採信。至被告辯稱證 人徐梓恆、魏宇晟、吳冠賢與伊之間有球板糾紛，故設詞 陷害云云。然上揭證人之證詞自警詢、偵查中及本院審理 時均屬一致，所陳述之客觀事實亦與被告所述上情相符， 且上揭證人於偵查中及本院審理時均經具結擔保其等供述 之真實性，如有虛偽陳述，即有承受刑法偽證罪七年以下 有期徒刑之刑罰風險，通常智識之人殆無可能僅為普通糾 紛即以身犯險設詞誣陷他人，被告此部分辯解應屬空言指 摘，亦非可採。
（三）綜上，被告明知愷他命不得擅自轉讓他人，仍於上揭時間 、地點無償提供愷他命予徐梓恆、魏宇晟、吳冠賢施用之 事實堪以認定。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，自 應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之 第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級 管制藥品。第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39 條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請 查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為 醫藥上使用，倘涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條 第1款之規定，應屬偽藥（最高法院103年度台上字第3026 號判決意旨參照）。而藥品之製造或輸入或調劑，應依相 關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑 ，僅單方注射一種。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪， 此係屬法規競合關係，行為人轉讓之愷他命如未超過行政 院所定之一定數量以上，並無毒品危害防制條例第8條第6 項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應 擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102年度台上 字第2252號判決意旨參照）。查本案被告無償轉讓之愷他 命粉末，經上揭證人各自摻入香菸內施用，顯非注射製劑 ，是被告轉讓之愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供 應，應係未經核准，擅自製造之愷他命，而屬偽藥。又本 案並無積極證據證明被告轉讓之愷他命之數量已達上揭加 重其刑標準，是依上揭說明，應依藥事法第83條第1項之 規定處罰。
（二）又按被告行為後，藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，業於 104年12月2日修正公布，並於104年12月4日生效，修正前 藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣
、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰 金。」；修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金 。」修法後之規定已提高併科罰金之刑度。經比較新、舊 法，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形 ，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修 正前之規定。
（三）核被告所為，係犯104年12月2日修正前之藥事法第83條第 1項轉讓偽藥罪。
（四）爰審酌被告明知愷他命足以戕害身心健康，竟罔顧國家對 藥品所設之禁止規範，無償轉讓偽藥予他人施用，助長偽 藥氾濫，所為自有可責；兼衡被告之素行、智識程度（大 學肄業）、家庭（未婚、無子女）、經濟狀況（從事殯葬 業、家境小康）、所轉讓之愷他命數量非鉅，及犯後否認 犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，104年12月2日修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官郭俊男到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 張郁昇
法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
書記官 吳雅琪
附錄論罪科刑法條：
104年12月2日修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。