臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度易字第1173號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 徐家和
選任辯護人 李孟仁律師
吳信文律師
上列被告因業務過失致重傷害案件，經檢察官提起公訴（104年
度偵字第11667號），本院判決如下：
主 文
徐家和犯業務過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、徐家和於臺南市○○區○○○○街00號住處從事傳統推拿按 摩療法為業，為從事業務之人。其於民國103年9月30日13時 許，在上址，為戴葉曲壽進行推拿按摩時，明知戴葉曲壽為 腦中風患者，本應注意施力穴位之力道，不可過重，僅能按 摩腦中風患者之手、腳，若按摩腦中風患者之身體背部，應 即時注意腦中風患者之身體狀況，而依當時客觀情形，並無 不能注意之情事，竟疏未注意，貿然以兩支鐵製圓形按摩棒 交替使用在戴葉曲壽之頭部、肩頸、身體背面、四肢等部位 按壓施力，待推拿時程進行到身體背面之際，仍未即時注意 ，導致戴葉曲壽突然呈現昏迷狀態，經戴葉曲壽之夫戴清雲 及女兒戴予媜將戴葉曲壽緊急送至奇美醫療財團法人奇美醫 院（下稱奇美醫院）急診，經診斷受有梗塞腦中風之傷害， 且已達無法言語、臥床及無法自行行動之重傷害程度。二、案經戴葉曲壽之夫戴清雲訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其 中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業 據被告、辯護人同意有證據能力（見易字卷第28頁反面至第 29頁），抑或檢察官、被告、辯護人知有上開證據資料為傳 聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見易字卷第169頁），
本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵 ，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證 據係屬適當，依刑事訴訟法第159之5規定，認俱有證據能力 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告徐家和固不諱言於上開時、地，為戴葉曲壽按摩前 ，即知悉戴葉曲壽為腦中風患者，並以圓型鐵柱棒子按壓戴 葉曲壽之頭部、肩頸、背部、手腳四肢，在按摩快結束時， 發現戴葉曲壽已呈現問話未回應狀態等情（見易字卷第170 頁至第173頁；交查卷一第37頁反面），惟否認有何業務過 失致重傷犯行，辯稱：被害人來我診所按摩時，我有問過她 先生中午有無吃飯，她先生跟我說只給她吃青菜、水果，我 認為應該是被害人餓過頭，又接受我的按摩，一時導致她再 度中風，我不認為我有按錯地方，我覺得這個是意外等語（ 見交查卷一第37頁反面）。辯護人則以：第一點被告之行為 與戴葉曲壽之重傷害結果間沒有因果關係，因為依據106年1 1月30日衛福部鑑定報告結果，明確指出戴葉曲壽中風之原 因，非必然為外力所導致；再者，戴葉曲壽中風之現象為大 腦雙側有大片新中風現象，是外力造成頸動脈剝離所造成， 但依據戴葉曲壽檢查後之結果，並沒有發現其身上有任何頸 動脈剝離現象。又依據證人戴清雲、戴予媜在偵查及本院之 證詞，均說明被告在事前已瞭解戴葉曲壽身體狀況，且在按 摩過程中，也有注意他的按摩力道，並在按摩後發現戴葉曲 壽身體狀況不佳時，也經由戴葉曲壽之配偶、女兒二人開車 送戴葉曲壽到奇美醫院就診，故被告之行為並無過失等情， 為被告置辯。經查：
一、被告前揭不諱言部分，業經證人戴清雲、戴予媜於偵查及本 院證述屬實，且有戴葉曲壽於案發前在奇美醫院之病歷、住 院紀錄及104年4月29日、104年5月4日奇美醫院法院專用病 情摘要、現場勘察採證照片10張在卷可稽，此部分事實，應 堪認定。
二、被告及其辯護人以前詞置辯，故本案有疑義，應予審究者， 厥為：被告對戴葉曲壽之按摩行為，是否導致戴葉曲壽受有 梗塞腦中風之重傷害？本院說明得心證之理由如下：㈠、戴葉曲壽曾①於103年4月11日至14日因暫時性右側肢體抽搐 至奇美醫院求診及住院，出院時診斷為暫時性腦缺血，當時 的語言理解、說話及肢體行動皆無障礙；②於103年7月26日 至103年8月1日因雙側大腦梗塞住院，出院後意識清楚，語 言理解正常，但是說話口齒欠清，四肢肌力皆有三分，日常 生活需他人協助；③於103年8月16日至103年8月30日因為腦
中風復發及癲癇等住院治療，出院後意識清楚但反應較慢， 語言理解正常，但是說話仍口齒欠清，右側肢體肌力三分， 左側肢體肌力二分，日常生活仍需他人協助，需使用輪椅等 情，有奇美醫院104年5月4日（104）奇醫字第1998號函文暨 檢附之戴葉曲壽104年4月29日、104年5月4日奇美醫院法院 專用病情摘要各1份存卷可查（見見交查卷一第32頁至第34 頁）。顯見戴葉曲壽於103年9月30日經被告按摩前，仍處於 意識清楚、語言理解正常之身體狀況。
㈡、嗣戴葉曲壽於103年9月30日在奇美醫院就診時，對言語刺激 無反應，本身亦無法言語，臥床無法自行行動，昏迷指數僅 6分乙節，有奇美醫院104年4月24日（104）奇醫字第1848號 函文暨檢附之戴葉曲壽104年4月23日奇美醫院法院專用病情 摘要1份在卷可憑（見見交查卷一第30頁至第31頁），堪認 戴葉曲壽於103年9月30日就醫時，已處於無法言語，臥床無 法自行行動之狀態。
㈢、①證人戴清雲於本院審理時具結證稱：戴葉曲壽於103年9月 30日給被告按摩前，不會走路但可以講話，可以聽清楚問題 作答，被告剛開始為戴葉曲壽仰躺推拿時，戴葉曲壽會喊痛 ，再來翻身推拿背部時，戴葉曲壽就不喊痛了，我們問說為 何剛才會喊痛，現在不喊了，被告說可能是推拿到戴葉曲壽 睡著了，直到療程推拿完，把戴葉曲壽翻身過來時，看到戴 葉曲壽的眼睛往上吊，被告叫我們趕緊送醫院，之後我們用 輪椅推戴葉曲壽到門口要抱上車時，被告還從我太太戴葉曲 壽的虎口按壓下去，看看是否會喊痛，因為我的人不高，要 抱我太太戴葉曲壽上車很難抱，被告還有幫忙抱上車，被告 當時有說可能是血壓太低，當時我也沒有心情去看時間等語 （見易字卷第84頁反面、第86頁）；②核與證人戴予媜於本 院審理時結證稱：一開始我們有告知被告說我母親有中風的 狀況，是否可推拿，被告說可以，說他之前也有幫其他的病 患做過，且中風的人大概要做2個小時的療程，他先用鐵柱 形的鐵棒幫我母親做推拿，先從正面的頭、頸部、全身、四 肢到腳，在過程中，我母親有講說很痛、不舒服，被告講治 療會痛是正常的，前面做完後，接著要翻面，翻面後一開始 我母親還會說痛，後來就沒有聲音，我們問被告說我母親怎 麼都沒有聲音，被告說可能太累睡著之類的，整個療程結束 後，把我母親扶起來時，已經沒有什麼意識了等語相符（見 易字卷第87頁反面）。③參以證人蔡明昌於本院審理時證稱 ：103年9月30日有到被告租屋處做按摩推拿，發現裡面有人 ，被告叫我等一下；後來被告好像突然說被害人怎麼沒有笑 容，會讓人覺得氣氛好像有點不對，好像是被告在緊張等語
（見易字卷第105頁反面至第106頁、第109頁正、反面）。 ④另被告於本院審理時亦不諱言：按到腳時，我告訴她女兒 我要幫她按腳，按完腳後，戴葉曲壽先生表示，我太太怎麼 都沒有動這樣，我就感覺她沒有什麼反應，也不會痛的樣子 ，是按摩過程要結束的時候等語（見易字卷第172頁反面） 。綜上可知，戴葉曲壽是在被告為其按摩之過程中，從原本 有意識反應，到最後已呈現無意識之狀態。
㈣、有關被告如何對於戴葉曲壽按摩之過程，被告於104年7月2 日檢察事務官詢問時，陳述最為詳細，係供稱：我先按兩側 耳後到脖子兩側、雙手手臂，我按摩時沒有在顧穴道，所以 不知道按到哪穴位，接下來我就按大腿及小腿的兩側，再按 腳背及腳底，這階段就是正面結束；再接下來，被害人翻到 背面，我就按脊椎兩側的整個背部，接下來就按大腿及小腿 的後側，接下來再做一次腳底，背面就結束了；這整個按摩 過程我都是用圓形鐵柱棒子來做按壓；沒有按過頭頂，但有 按到後腦勺到脖子的位置等情（見交查卷一第37頁反面）。 核與證人蔡明昌於本審理時證述被告為他人按摩之順序及部 位相仿（見易字卷第107頁正、反面、第110頁），亦與證人 戴清雲、戴予媜上開證述被告為戴葉曲壽按摩過程雷同，是 以被告有為戴葉曲壽按摩頭部、肩頸、背部、手腳四肢無訛 。
㈤、然被告於警詢曾稱：戴葉曲壽的先生有跟我說戴葉曲壽中風 ，且有腦血管硬化，且有詢問我中風是否可推拿，我說只能 推拿手及腳等詞（見交查卷一第5頁），顯見被告知悉對於 中風患者僅能按摩手、腳之注意義務；特別是在為戴葉曲壽 按摩背部時，因戴葉曲壽無法順利及時表達其反應，被告更 應及時注意（見易字卷第119頁反面之鑑定報告十一（一） 第5點亦認為被告有此義務）。然被告卻於前揭時、地，為 戴葉曲壽按摩頭部、肩頸、背部時，客觀上已提升風險，但 被告對於此一風險提升，並無特別小心之注意，預防戴葉曲 壽再度中風之措施（見易字卷第172頁最後一行），應有過 失。
㈥、按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目 之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗 或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以 上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身 體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4款定 有明文。查：戴葉曲壽於103年9月30日經被告按摩前，意識 清楚、語言理解正常，但經被告按摩後送醫，呈現言語刺激 無反應，本身亦無法言語，臥床無法自行行動，昏迷指數僅
6分乙節，業經認定屬實，堪認戴葉曲壽之傷害，未來復原 之機會較低，終生需他人照顧日常生活，顯已達於其身體、 健康有重大難治之重傷害程度，核與刑法第10條第4項第6款 重傷害之要件該當。
㈦、又被告坦認在幫戴葉曲壽按摩前，戴葉曲壽會應聲；但在按 摩過程快結束時，戴葉曲壽沒有什麼反應等節（見易字卷第 171頁反面、第172頁反面），堪認被告因前揭過失，導致戴 葉曲壽受有上開重傷害之結果，兩者具有因果關係。何況， 本件於偵查及本院審理時，俱送衛生福利部醫事審議委員會 鑑定，咸亦認為：「依醫學經驗上研判，本案病人接受民俗 調理時，時間點接近中午，其血糖應有較不穩定之情形，且 按摩刺激量上，病人與家屬都曾表示治療力道稍痛，病人又 為復發性中風之高危險者（有中風、糖尿病及高血壓之病史 ），昏迷之時間點又與按摩刺激時間點最為接近。綜上所述 ，病人於接受按摩刺激後，發生昏迷，經送至急診室後，醫 師診斷為雙側腦大片血栓性中風(embolic stroke)，於醫學 上可高度懷疑與按摩行為間有因果關係。」，有衛生福利部 分別於105年9月8日以衛部醫字第1051666360號及106年11月 30日以衛部醫字第1061668875號之書函暨衛生福利部醫事審 議委員會鑑定書各1份在卷可稽（見交查卷二第32頁至第35 頁、易字卷第119頁反面）。
三、另按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所 執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務 在內（最高法院89年台上字第8075號判例意旨參照）。查： 本案被告平日以按摩為業，業經被告陳述在卷（見易字卷第 173頁），核與證人蔡明昌證述從103年開始去給被告按摩， 約10幾次等情相符（見易字卷第107頁），是為他人按摩乃 被告個人基於其社會地位繼續反覆執行之事務無訛。四、綜上，被告及辯護人為被告之辯解，均難採認。故本件事證 已臻明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告徐家和所為，係犯刑法第284條第2項後段之業務過失 致重傷害罪。
二、本院審酌被告疏於注意戴葉曲壽已中風之狀態下，為戴葉曲 壽按摩需提高注意，特別是在為戴葉曲壽按摩背部時，因戴 葉曲壽無法順利及時表達其反應，其更應及時注意，導致戴 葉曲壽受有前揭重傷害之結果，造成戴葉曲壽之家屬身心負 擔甚鉅，實有不該；且迄今仍未與家屬和解，甚至未向家屬 道歉之犯後態度，業據戴葉曲壽之女戴雪燕於本院陳明在卷 （見易字卷第174頁）。兼衡以戴葉曲壽先前之身體狀態，
被告係受戴葉曲壽之家人委託，始為戴葉曲壽按摩之動機； 再考量被告於本案之過失程度等一切情狀，量處如主文所示 之刑；復思以被告於審理時自述之智識程度及經濟能力，並 諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第284條第2項後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳竹君提起公訴，檢察官黃震岳到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
刑事第二庭 法 官 陳川傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林容淑
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。