臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重訴字第1360號
原 告 劉賴偉
訴訟代理人 黃炳飛律師
被 告 臺北市古亭地政事務所
法定代理人 楊明玉
訴訟代理人 王百祿
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於中華民國107年1
月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為臺北市○○區○○段○○段0000地號土地 （下稱系爭土地）所有權人之一。系爭土地於民國38年時地 號為深坑鄉內湖大字木柵字第155-2號，當時土地所有權人 為訴外人張高順、張振聲2人，應有部分各1/2，土地謄本舊 簿上他項權利部第2欄地上權設定記載如下：設定時間收件 38年10月24日字第5739號、設定日期39年6月1日、姓名陳文 隆。惟地上權（38年登記字號057390號地上權，下稱系爭地 上權）聲請登記文件，聲請登記人為訴外人陳文隆，所載土 地所有權人僅列張振聲1人，並無張高順，故系爭地上權設 立違反民法第819條第2項之規定，應為無效。又所附保證書 僅有村長即訴外人陳蕃薯、鄰長即訴外人高樹鵬所出具之保 證書，然依臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行 注意事項第1項規定，陳文隆聲請為地上權登記時，應檢同 鄉鎮公所保證書，其僅檢附村鄰長證明書，登記程序不合法 律規定，具有無效之原因，被告卻未查明而逕予登記，依民 法第819條第2項、第71條及第73條，應為無效。為此，爰依 民法第767條中段及第821條之規定，提起本件訴訟。並聲明 ：被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地所 為38年登記字號057390號地上權登記予以塗銷。二、被告則以：本件被告為國家之地政機關，本於國家行政權職 掌土地登記事宜，自屬行政處分範圍，非屬私權爭執，原告 應循行政訴訟途徑尋求救濟。又訴外人陳文隆於38年10月24 日聲請地上權登記時，案附建築物改良情形及他項權利登記 申請書，土地所有權人之一即訴外人張振聲均有會同申請並 用印，已符合土地登記規則第17條、第22條第1項之規定及 最高法院88年度台上字第3006號判決要旨。至村長即訴外人 陳蕃薯、鄰長即訴外人高樹鵬之證明書，係為保證建物確實 為申請人陳文隆之產權，且依當時審查無誤後辦理登記，並
非原告所認僅依臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記 應行注意事項，提繳鄉鎮區公所之保證書辦理，故系爭地上 權之設定既依當時之有效法規完成登記，則其等所檢附之證 明文件，自符合當時土地登記規定所示權利人即義務人須提 出之文書，難謂被告應予以塗銷系爭地上權之登記。再者， 系爭地上權係於39年6月1日登記，原設定之土地所有權人或 其繼承人均不爭執，事實當可認定，原告至103年11月20日 因買賣始為系爭土地之所有權人之一，遽以主張系爭地上權 39年設定時即屬無效，難認有理等語置辯。並聲明：原告之 訴駁回。
三、得心證之理由：
原告為系爭土地共有人之一，請求被告塗銷系爭地上權登記 ，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點為原告之訴有 無理由，以下析述之。
㈠按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定 ，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，就因私法 關係所生之爭議，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議 ，由行政法院審判（本院釋字第448號、第466號及第695號 解釋參照）。土地所有權人依民法第767條第1項請求事件， 核其性質，屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審 判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受 影響。有司法院大法官釋字第758號解釋文及理由書可參。 本件原告是依據民法第767條第1項中段、第821條而為請求 ，其性質屬於私法關係所生爭議，應由普通法院審判，因此 ，本件由本院進行審判，符合憲法與法律的規定。被告辯稱 應由行政法院審判等語，於法不合，並無可採。 ㈡次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之 全部為本於所有權之請求。民法第767條第1項、第821條分 別定有明文。因此，就原告主張的民法第767條第1項中段而 言，必以該所欲排除之行為人有妨害原告所有權之行使者， 始與法條規定相符。查，被告為系爭地上權的登記機關，並 非系爭地上權的權利人，也沒有行使系爭地上權的權利，被 告無從妨害原告的所有權，故原告主張並無可採。 ㈢又按「關於地上權之登記，「注意事項」雖規定應提繳之保 證書限於鄉鎮區公所之保證書，並規定應提出繳納租金之憑 證，惟查三十五年十月二日公布施行之土地登記規則第十七 條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人 如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利
人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值 稅，應由權利人代納之。」，同規則第三十二條第一項規定 ：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具 鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」，「注意事項」係台灣 省政府頒布之行政命令，未基於法律之授權。而上開土地登 記規則係由當時內政部地政署所頒布，故「注意事項」應無 排除上開土地登記規則第十七條、第二十二條第一項規定適 用之效力。則縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證 ，而與「注意事項」所規定應具備之要件不合，但如與上開 土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法 律之強制規定而無效」（最高法院88年度台上字第3006號判 決意旨參照）。
㈣查，陳文隆於38年10月24日申請登記系爭地上權時，已提供 建築物改良情形填報表、木柵村村長陳蕃薯、木柵村第四鄰 鄰長高樹鵬出具之證明書、他項權利登記申請書，土地所有 權人之一張振聲會同申請並用印等情，有上開文件影本附卷 可參（見本院卷第31至33頁）。依上開規定與判決意旨，難 認被告辦理系爭登記有何違法或無效情形，原告主張並無可 採。
四、綜上所述，原告本於民法第767條中段及第821條之規定，請 求被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地所 為38年登記字號057390號地上權登記予以塗銷，為無理由， 應予駁回。
五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明 。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 107 年 1 月 19 日
民事第八庭 法 官 郭銘禮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 1 月 22 日
書記官 吳華瑋