臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第2390號
原 告 陳秀卿
訴訟代理人 方正彬律師
被 告 黃萬益
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國107 年1 月9 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾壹萬肆仟柒佰零柒元，及自民國一百零六年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰柒拾壹萬肆仟柒佰零柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文；又民事訴訟法第255條第1項第2款所稱之「請 求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要 爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免 重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年 度台抗字第716 號裁定意旨參照）。查原告起訴時訴之聲明 第一項為被告應給付原告新臺幣（下同）4,056,707 元，及 自民國102 年4 月20日起至清償日止，按週年利率6%計算之 利息；請求權基礎為民法第478 條規定。嗣後變更聲明為被 告應給付原告3,216,707 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並追加請求權基 礎強制執行法第28條、不當得利規定。是原告所為訴之變更 及追加，核與原訴請求之基礎事實同一，且與原訴之主要爭 點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一 或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在 相當程度範圍內具有同一性或一體性，揆諸前開規定，並無 不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告於101 年2 月15日向原告借款5,000,00 0 元（下稱系爭借款1 ），借款期間至101 年8 月15日，原 告並於同日匯款5,000,000 元至被告帳戶內，兩造並簽署借 款契約書（下稱系爭契約），約定由被告開立同額、到期日 為101 年8 月15日之本票（票號為847178，下稱系爭本票1 ）交予原告，且提供訴外人李春美所有坐落新北市○○區○ ○段0000地號土地（權利範圍為1850/1920 ，下稱系爭土地 ）設定債權金額為6,000,000 元最高限額抵押權（下稱系爭 抵押權）予原告。惟被告屆期未依系爭契約約定清系爭借款 1 ，延至102 年1 月21日計算被告積欠之利息為1,000,000 元，被告乃與原告協商將積欠之利息作為借款（下稱系爭借 款2 ），並約定於102 年4 月20日清償，另同時開立面額為 1,000,000 元、到期日為102 年4 月20日、票號為WG000000 0 號之本票（下稱系爭本票2 ）。詎被告僅於101 年12月15 日、102 年5 月2 日、8 月2 日、10月21日分別清償252,00 0元、140,000元、300,000元、150,000元，原告遂就系爭抵 押權聲請拍賣抵押物，並由本院於強制執行後分配1,997,39 3 元，尚有3,216,707 元（含執行費54,100元）未清償。為 此，爰依民法第478 條規定及強制執行法第28條、不當得利 規定，請求被告返還未清償之借款及執行費。並聲明：㈠被 告應給付原告3,216,707元，及自起訴狀繕本送達被告翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准 宣告假執行。
二、被告則以：伊向原告借款5,000,000 元部分不爭執，但系爭 契約第1 條約定借款期間至101 年8 月15日止之利息過高， 與民法第205 條規定有違，以年息20%計算每月僅需支付83, 000 元。又被告已交付發票人為被告、付款人為新北市新店 區農會烏來辦事處（下稱新店農會）、票面金額均為90,000 元之票號為FA0000000、FA0000000、FA0000000、FA0000000 、FA0000000、FA0000000號支付每月利息。另分於⒈101 年 10月10日還款1,000,000元（其中現金500,000元；發票人為 被告、付款人為新店農會票號為FA0000000、票面金額為500 ,000元支票）；⒉101 年12月15日清償252,000 元（發票人 為被告、付款人為新店農會、票號FA033742、面額為252,00 0 元支票）；⒊102 年5 月2 日清償140,000 元（發票人為 被告、付款人為新店農會、票號為FA0000000 、票面金額為 140,000 元支票）；⒋102 年5 月20日清償600,000 元（發 票人為被告、付款人為新店農會、票號為FA0000000 、票面 金額為600,000 元支票）；⒌102 年8 月2 日清償300,000 元（發票人為被告、付款人為新店農會、票號為FA0000000
、票面金額為300,000 元支票）；⒍102 年8 月25日清償30 0,000 元（分為現金150,000 元；發票人為被告、付款人為 新店農會、票號為FA0000000 、票面金額為150,000 元支票 ）；⒎102 年10月21日清償150,000 元予原告；⒏102 年10 月25日清償360,000 元（發票人為被告、付款人為新店農會 、票號為FA0000000 、票面金額為360,000 元支票），總計 被告已清償3,102,000 元；再加計系爭抵押權強制執行原告 獲清償分配1,997,393 元，原告業已獲清償5,099,393 元， 況兩造亦無102 年1 月21日合意將積欠之利息1,000,000 元 轉為本金借貸之事實，是被告業已清償前揭借款等語置辯。 並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，以下為兩造不爭執事實
㈠兩造於101 年2 月15日簽署系爭契約，約定由原告於訂約日 匯款5,000,000 元，被告應每月給付利息90,000元（即月息 1.8%），借款期間至101 年8 月15日。被告為擔保前揭借款 徵得李春美同意後提供系爭土地設定系爭抵押權予原告。 ㈡被告於簽署系爭契約時，以其為發票人開立系爭本票1 交予 原告。
㈢被告開立系爭本票2 交予原告。
㈣被告以現金支付系爭契約第1 個月之利息，嗣後開立以其為 發票人、付款人為新店農會、票面金額均為90,000元之票號 為FA0000000、FA0000000、FA0000000、FA0000000、FA0000 000 號支票交原告以支付101 年3 月15日起至101 年8 月15 日止每月利息，前揭支票均已提示付款。
㈤被告開立以其為發票人、新店區農會為付款人、票面金額為 252,000 元、發票日為101 年12月15日之票號為FA0000000 號支票交付原告，已提示付款。
㈥被告開立以其為發票人、新店區農會為付款人、票面金額為 140,000 元、發票日為102 年5 月2 日之票號為FA0000000 號支票交付原告，已提示付款。
㈦被告開立以其為發票人、新店區農會為付款人、票面金額為 300,000 元、發票日為102 年8 月2 日之票號為FA0000000 號支票交付原告，再交付予訴外人鐘建振提示付款（本院卷 第130 頁背面）。
㈧被告業已於102 年10月21日清償原告現金150,000 元（本院 卷第59頁）。
四、其次，原告主張被告未清償系爭借款1、2，扣除系爭抵押權 強制執行獲分配價款後，尚有3,216,707 元（含執行費54,1 00元）未清償，依民法第478 條及強制執行法第28條規定請
求被告返還前揭款項等情，為被告所否認，並以前情置辯， 是本件應審酌為原告主張依民法第478 條及強制執行法第28 條規定，被告應給付3,216,707 元及法定遲延利息，是否有 據？茲分論述如下：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有 該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨 參照）。準此，原告主張就系爭借款1、2與被告成立借貸關 係，被告僅就系爭借款1 部分不爭執，則就系爭借款2 部分 與被告成立借貸關係，自應由原告負舉證責任。 ㈡原告固主張系爭借款2 乃係因被告未依系爭契約約定清系爭 借款1 ，延至102 年1 月21日計算被告積欠之利息為1,000, 000 元，就前揭款項兩造協商作為系爭借款2 ，並提出系爭 本票2 為證。然稽之系爭契約第1 條約定「甲方（即原告） 於訂約日匯款至乙方（即被告）所有新店地區烏來辦事處， 帳號…帳戶內新台幣伍佰萬元整，為甲方借予乙方之借款， 雙方議定每月利息新台幣玖萬元整（即月息1.8%）應按月支 付，借款期間自訂約日（借款日）至民國101 年8 月15日止 ，屆期應全部清償（含但不限本金、利息、違約金）」（見 本院卷第22頁），而被告業已支付101 年2 月15日起至101 年8 月15日止每月90,000元之利息等情，為原告所不爭執（ 見本院卷第58頁），可知被告於101 年8 月15日前業已依系 爭契約之約定給付系爭借款1 之利息無誤；另衡以被告若未 於101 年8 月15日依系爭契約約定清償系爭借款1 利息，則 至系爭本票2 之發票日102 年1 月21日止為5 個月又6 日， 縱使以原告主張嗣後仍以每月90,000元計算未清償之利息， 至多為468,000 元（計算式90,000元×（5＋6/30）＝468,0 00元），此與原告主張系爭本票2 之金額乃為未依系爭契約 約定清償系爭借款1 之利息，延至102 年1 月21日計算之利 息總額差距甚大，依常情實難認被告僅積欠468,000 元之利 息卻同意以1,000,000 元之金額轉作為與原告成立系爭借款 2 之消費借貸關係，此外，原告並未舉證有金錢之交付及與 被告就系爭借款2 成立消費借貸關係之意思表示合致；況按 票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負 證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發
交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就 借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院10 5 年度台簡上字第17號判決意旨參照）。是票據為無因證券 ，交付票據之原因甚多，除別有證據外，僅為票據之簽發、 授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實，則原告持有系爭本 票2 之原因多端，其原因關係是否即為系爭借款2 之消費借 貸契約關係，亦未見原告為證明，尚難僅以系爭本票2 遽認 原告主張兩造間存有系爭借款2 之消費借貸契約乙情為可採 。
㈢另被告辯稱已清償3,102,000 元，並提出支票、被告所有新 店區農會帳戶交易明細、證人方祥竹、鐘建振證詞為證，查 ：
⒈依證人方祥竹於本院審理時證稱：當時被告需要資金，提出 山上不動產跟伊說想要找人借錢，伊就幫忙介紹，借錢時， 他們去代書那裏簽字，伊沒有經手被告開立之支票。因為原 告希望被告先行清償1,000,000 元，伊就先跟朋友借貸1,00 0,000 元，將該1,000,000 元借給被告，被告就開立了500, 000 元之支票給原告，之後被告也沒有還給伊1,000,000 元 ，本院卷第43頁上面額500,000 元之支票並非伊清償原告之 欠款等語（見本院卷第66頁背面至第67頁），是證人方祥竹 既已證稱發票人為被告、票據號碼FA0000000、面額500,000 元、發票日101 年10月10日之支票並非由證人方祥竹交付以 清償其本身積欠原告之債務，且前揭支票提示付款之帳號00 000000000000號，與原告所不爭執被告清償所交付票面金額 為140,000 元之票號為FA0000000 號支票後提示付款之帳號 相同，亦有新店區農會106 年7 月20日新農信字第10610000 459 號函所附支票可佐（見本院卷第42頁至第43頁），可認 被告業已於101 年10月10日以前揭票據號碼FA0000000 之支 票交付予原告以清償系爭借款1 ，且該支票亦經原告提示付 款。
⒉至被告辯稱於101 年10月10日以現金方式清償500,000 元； 102 年8 月25日以現金清償150,000 元部分，為原告所否認 ，自應由被告就此有利之事實負舉證責任，然被告並未提出 相關證明佐證前揭事實，是此部分實難為有利於被告之認定 ；另被告開立之⑴付款人為新店農會、票號為FA0000000、 票面金額為600,000 元、發票日為102 年5 月20日之支票； ⑵付款人為新店農會、票號為FA0000000 、票面金額為300, 000 元、發票日為102 年8 月25日之支票；⑶付款人為新店 農會、票號為FA0000000 、票面金額為150,000 元、發票日 為102 年9 月6 日之支票；⑷付款人為新店農會、票號為FA
0000000 、票面金額為360,000 元、發票日為102 年10月25 日之支票部分，依新店區農會前揭106 年7 月20日函文所附 前揭編號1、2、4 號支票均註記為支票存款戶存款不足退票 清償贖回（見本院卷第44頁至第45頁），而依「支票存款約 定書補充條款」範本所稱「清償贖回」：指對於存款不足、 發票人簽章不符、擅自指定金融業者為本票之擔當付款人或 本票提示期限經過前撤銷付款委託等理由所退票據及其退票 理由單，由支票存款戶以清償票款等消滅票據債務之方法予 以贖回之謂，此與支票存款「重提付訖」：指退票後重新提 示，於支票存款帳戶或其他應付款帳戶內付訖之謂，二者有 所不同，是前揭支票既僅為註記「清償贖回」，依前揭定義 應僅為被告自行清償票款而非再行交付款項予原告，自難認 前揭支票均已提示付款予原告；另前揭編號3 之支票，依新 店區農會106 年10月23日新農信字第1061000608號函所附票 據，該支票由訴外人施月蓮提示付款（見本院卷第100 頁至 第102 頁背面），此已據被告陳稱施月蓮為其配偶等語（見 本院卷第111 頁），足徵前揭支票非屬被告清償系爭借款1 之款項。
㈣又被告辯稱系爭借款1 已清償每月利息90,000元過高一節， 按債務人就利息超過週年利率百分之20部分已為任意給付者 ，不得請求返還（最高法院84年度台上字第452 號判決意旨 參照），準此，被告既已於101 年2 月15日起按月清償系爭 契約所約定之每月90,000元利息至101 年8 月15日止，核屬 任意給付，揆諸前揭說明，自不得請求返還，亦不得嗣後主 張過高而屬溢付。
㈤從而，被告已分別於101 年10月10日、101 年12月15日、10 2 年5 月2 日、102 年8 月2 日、102 年10月21日分別清償 500,000元（支票）、252,000元（支票）、140,000 元（支 票）、300,000 元（支票）、150,000 元（現金），且原告 就不爭執被告清償部分金額亦已減縮請求金額，堪認原告同 意被告清償之金額直接清償本金，總計被告業已清償1,342, 000 元（計算式500,000元＋252,000元＋140,000元＋300,0 00元＋150,000元＝1,342,000元）；另加計原告因系爭抵押 權聲請拍賣抵押物，並向由本院聲請強制執行後分配1,997, 393 元，合計為3,339,393 元（計算式1,342,000元＋1,997 ,393元＝3,339,393 元），是被告尚積欠原告1,660,607 元 （計算式5,000,000元－3,339,393元＝1,660,607 元），據 此，原告依民法第478 條規定請求被告給付1,660,607 元， 即屬有據。
㈥末按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並
應與強制執行之債權同時收取。前項費用，執行法院得命債 權人代為預納，強制執行法第28條規定自明，準此，系爭強 制執行程序債務人既為被告，被告依法自應繳納強制執行費 用，此既經原告代為預納，堪認屬被告積欠原告之債務，是 原告請求被告應給付強制執行費用54,100元，即屬有據。五、綜上，原告依民法第478 條及強制執行法第28條、不當得利 規定請求被告給付1,714,707 元及自起訴狀繕本送達被告翌 日106 年4 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁 回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行， 就原告勝訴部分，經核尚無不合，茲酌定相當之擔保金額准 許之，又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，亦應一 併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第79條、390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
民事第七庭 法 官 林玉蕙
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
書記官 鄭雅雲