臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第389號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 李方傑
選任辯護人 陳浩華律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第8691號），本院判決如下：
主 文
李方傑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表編號14所示之行動電話壹具（內含門號0922881055號行動電話SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、李方傑以每月新臺幣（下同）3 萬5,000 元之代價受僱於王 帝鈞，從事為王帝鈞跑腿、代購物品、接聽電話、交付毒品 等工作。嗣於民國104年10月5日前不久之某日，王凱（綽號 「KAI」）以電話聯繫李方傑，欲購買第二級毒品大麻10包 ，李方傑明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與王帝鈞共同 意圖牟利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，由李方傑 於104年10月5日下午5時15分許，以市話0000000000號撥打 王帝鈞持用之門號0000000000號行動電話，告知王帝鈞王凱 前開購毒訊息，經王帝鈞回覆目前僅有5包（合計5公克）可 供王凱購買，並將該等毒品交付李方傑，李方傑取得毒品後 ，即於104年10月6日，前往王凱位在臺北市○○區○○○路 0段000巷0號住處，以9,000元之價格，販賣第二級毒品大麻 5包（合計5公克）予王凱而完成交易，李方傑並將該9,000 元毒品價金交付王帝鈞。嗣經警依法於105年7月22日上午11 時55分許，前往臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號4樓 王帝鈞放置物品之倉庫執行搜索，並扣得如附表所示之物， 暨清查以王帝鈞持用之門號0000000000號行動電話為監察對 象之通訊監察譯文，始悉上情（王帝鈞本次所涉販賣第二級 毒品部分，未據起訴）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經 查，本判決下列所引用被告李方傑以外之人於審判外之陳述 ，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異 議（見本院卷二第24頁），本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作 為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前 揭證據資料均有證據能力。
二、本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解 釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱 （見本院卷二第22頁背面、第24頁、第50頁），核與證人王 帝鈞、王凱於警詢中之陳述及偵查中之證述相符（見偵卷第 4 頁背面至第5 頁、第7 頁、第85-86 頁、第92頁、第93-9 5 頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑 人紀錄表2 張、被告與王帝鈞於104 年10月4 日下午5 時15 分許通話之本院104 年度北地聲監續字第2775號通訊監察譯 文1 份、王帝鈞之帳冊內頁、聯絡電話資料影本各1 紙在卷 可稽（見偵卷第14-15 頁、第16頁、第17頁、第18頁），足 認被告前揭任意性自白有相當補強證據相佐，核與事實相符 ，堪以採信為真。
二、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要( 最高法院97年台上字第2109號判決 意旨參照) 。且第二級毒品大麻之價格昂貴，取得不易，苟 無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒 品之可能。經查，被告由王凱處收取之9,000 元，固全部上 繳共犯王帝鈞，此據被告於審理中供承詳實（見本院卷二第 51頁背面），惟其亦陳稱：王帝鈞每月固定給伊薪水3 萬5, 000 元，不是依照毒品價金而抽成，本次毒品交易日期為10 4 年10月6 日，該10月份薪水王帝鈞有於次月給付等語（見 本院卷二第50頁背面至第51頁），堪認被告本次販賣第二級 毒品大麻予王凱，亦係以賺取王帝鈞給付之薪水為目的，則 被告係基於營利意圖而販賣毒品，殆無疑義。本案事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第
二級毒品，依法不得持有及販賣。查被告出售第二級毒品大 麻予王凱且有獲利，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品大 麻前，持有第二級毒品大麻之低度行為，為其販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告與王帝鈞就本案犯行有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、又被告意圖牟利而販賣第二級毒品大麻，對於社會之危害固 屬非微，惟揆諸被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑，而本案被告係受僱於王帝鈞，其自身非居 於犯罪首腦或主謀地位，且販賣第二級毒品大麻之對象為王 凱1 人，販賣毒品之數量僅有5 公克，被告因此所得獲利亦 屬有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節 觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒 梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例 ，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑7 年，未免過苛，難謂符 合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之 惡行區別，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如就 其所犯販賣第二級毒品罪行科以最輕本刑有期徒刑7 年，猶 屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條 之規定，酌減其刑。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為我國管制之 第二級毒品，對於社會秩序危害甚鉅，竟販賣之以牟私利， 阻礙國家防制毒品之政策推行，助長毒品流通，其所為販賣 之行為，亦直接戕害他人身心，實非可取，再其於偵查中未 坦承犯行，遲至本院審理中始據實以告並表達悔意，犯後態 度難謂甚佳，惟念其無毒品相關前科，素行尚可，且於本案 中非擔任首腦，另所販售毒品之對象單一、數量不多，復兼 衡其自述專科畢業之智識程度，單身、與母親同住之家庭情 形、目前待業中之經濟狀況（見本院卷二第52頁），以及其 犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以示懲儆。
㈣、至辯護人雖表示請求給予被告緩刑機會等語，惟本件被告所 處如主文所示之刑已逾有期徒刑2 年，不符合緩刑宣告之要 件，是辯護人所請，尚難採取，一併敘明。
㈤、沒收：
１、按被告行為後，於105 年6 月22日修正公布，105 年7 月1 日生效施行之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「 查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」第19條 第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或
第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」又刑法關於沒收之規定 先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自10 5 年7 月1 日生效施行，惟依刑法第2 條第2 項規定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」則關 於沒收一律適用修正後之規定，故本案不生新舊法比較之問 題。再刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保 安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」基於本條但書所揭櫫之特別法優先於普通 法原則，毒品危害防制條例前揭規定，相對於刑法關於沒收 違禁物及供犯罪所用之物之規定，自屬「其他法律有特別規 定」而應優先適用。至刑法施行法第10條之3 固規定：「中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用。」惟毒品危害防制條例前揭規定及刑法關 於沒收之規定，既均自105 年7 月1 日生效施行，即非屬刑 法施行法第10條之3 所稱不再適用之情形。是綜觀前述刑法 及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有 修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外 ，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38 條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之 2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑 法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所 有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，合先敘明。
２、復按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯 罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收 ，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最 高法院65年6 月22日、65年度第5 次刑庭庭推總會決議（二 ）、最高法院92年度台上字第6115號判決要旨參照）。查另 案於105 年7 月22日扣得如附表編號14所示之行動電話1 具 （內含門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張），屬共犯王 帝鈞所有，供本件與被告聯繫犯販賣第二級毒品大麻所用之 物，是該行動電話雖業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執 行沒收處分完畢，此有該署106 年12月8 日北檢泰典106 執 沒1322字第1069017685號函暨函附該署檢察官扣押（沒收） 物品處分命令1 份附卷可稽（見本院卷二第29-36 頁），然 揆諸上述說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定
，宣告沒收之。至其餘如附表所示之物，被告均否認與本件 販賣第二級毒品大麻予王凱之犯行相關（見本院卷二第23頁 背面），且依卷存證據亦難認定為供本案犯罪所用之物，又 非違禁物或專科沒收之物，爰均不為沒收之諭知。 ３、又修正後刑法第38條之2 第1 項規定：「前條犯罪所得及追 徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38 條之追徵，亦同」。再共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵， 應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒 收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年 第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告與王帝鈞販賣第 二級毒品大麻予王凱，係共同獲取交易對價9,000 元，惟對 被告宣告沒收或追徵犯罪所得時，參上揭說明，仍應以其本 身所分得之款項計算。再承前所述，本次販賣毒品之價金9, ,000元固經被告全部轉交王帝鈞，然被告亦因此實際受領王 帝鈞於次月發給之薪水，自不得逕認被告就本次販賣第二級 毒品大麻之犯行未獲取任何犯罪所得。另參諸被告所稱：伊 每個月交給王凱王帝鈞的毒品價金最多快10萬元，最少也有 5 、6 萬元等語（見本院卷二第51頁背面），則若依對被告 最有利之方式估算，以被告每月最多可能交付王帝鈞之毒品 價金10萬元為基礎，其中被告可分得3 萬5,000 元，即被告 最少可獲取約1/3比例之毒品價金，經換算後，被告就本次 販賣毒品之價金9,000元，最少可獲取其中1/3即3,000元， 應認此未扣案之3,000元，即為被告就本次犯行之犯罪所得 ，且宣告沒收、追徵並無修正後刑法第38條之2第2項所列情 形，依上說明，應依修正後刑法38條之1第1項前段、第3項 、第38條之2第1項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。起訴書認應就王凱給付之 9,000元全部對被告宣告沒收或追徵價額，尚有誤會，附此 指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。本案經檢察官柯木聯偵查起訴，檢察官邱舜韶、孟令士到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡羽玄
法 官 邱士賓
法 官 蔡牧容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程于恬
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣押物品名稱 │數量 │
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│ 1 │大麻菸草（含包裝袋） │36包（總淨重6072.19 公克│
│ │ │，總驗餘淨重6069.56 公克│
│ │ │） │
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│ 2 │電子磅秤 │4臺 │
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│ 3 │點鈔機 │1臺 │
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│ 4 │真空封膜機 │1臺 │
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│ 5 │捲菸紙 │1批 │
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│ 6 │封口機 │1臺 │
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│ 7 │真空袋 │1批 │
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│ 8 │大麻研磨器 │1個 │
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│ 9 │藏匿物品盒 │24個 │
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│ 10 │綠色膠囊 │6顆 │
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│ 11 │黑色不明藥片 │5顆 │
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│ 12 │鑰匙 │2串（共8支） │
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│ 13 │行動電話（廠牌三星，金色│1具 │
│ │，含門號0000000000號SIM │ │
│ │卡1張） │ │
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│ 14 │行動電話（廠牌三星，白色│1具 │
│ │，含門號0000000000號SIM │ │
│ │卡1張） │ │
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│ 15 │行動電話（廠牌黑莓，黑色│1具 │
│ │，內無SIM卡） │ │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 16 │行動電話（廠牌奧卓，黑色│1具 │
│ │，含門號0000000000號SIM │ │
│ │卡1張） │ │
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│ 17 │行動電話（廠牌關愛通，黑│1具 │
│ │色，含門號0000000000號 │ │
│ │SIM卡1張） │ │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 18 │行動電話（廠牌HTC，鐵灰 │1具 │
│ │色，含門號0000000000號 │ │
│ │SIM卡1張） │ │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 19 │行動電話（廠牌HTC，白銀 │1具 │
│ │色，含門號0000000000號 │ │
│ │SIM卡1張） │ │
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│ 20 │黑色帳冊 │1本 │
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│ 21 │藍色帳冊 │1本 │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 22 │灰色帳冊 │1本 │
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