臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第1626號
原 告 陳添丁
訴訟代理人 陳彥价律師
複代理人 徐祐偉律師
李玲瑩律師
被 告 祭祀公業陳芳秀
法定代理人 陳政三
訴訟代理人 陳琮涼律師
洪嘉威律師
複代理人 劉釗
上列當事人間確認派下權存在等事件，本院於民國106年12月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對被告之派下權於四分之一之範圍內存在。被告應給付原告新臺幣伍拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
㈠主張：
1.緣被告即祭祀公業陳芳秀（下稱系爭祭祀公業）原乃祭祀 公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或 臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報，並核發派下全 員證明書之祭祀公業，嗣經派下現員之一陳政三取得派下 現員過半數之推舉書，於民國103年間向臺中市龍井區公 所（下稱龍井區公所）辦理系爭祭祀公業之申報。其後， 陳政三於105年3月間復向龍井區公所陳報系爭祭祀公業選 任管理人暨規約訂定案。嗣陳政三於105年12月17日以系 爭祭祀公業管理人身分召開系爭祭祀公業105年度派下員 大會（下稱系爭派下員大會），於會中「討論事項五」提 案就系爭祭祀公業現有積極財產中之新臺幣（下同）200 萬元先予分配予各派下現員，經系爭派下員大會決議同意 通過，隨即於106年1月間以掛號信函通知各派下員自106 年1月23日起至該服務處即管理人陳政三住家處領款。惟 系爭祭祀公業管理人陳政三拒絕承認原告對系爭祭祀公業 之派下權於五分之二之範圍內存在，亦不願按五分之二之 派下權比例分配前揭分配款予原告，原告為維權益遂提起 本訴訟。
2.被告派下原有六大房，即設立人陳石、陳丙、陳傳成、陳 宙、陳神助、陳仙等六房，其中陳石一房，因陳石之庶子
女陳英合過世後，其繼承人均未冠母姓，申報人陳政三於 申報本件祭祀公業時，均未將之列為派下員，嗣雖經訴外 人紀平和（即陳英合之孫）向法院訴請確認其對系爭祭祀 公業之派下權存在，仍經鈞院104年訴字第651號判決駁回 紀平和之訴，並經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分 院）104年度上字第442號判決駁回紀平和之上訴而告確定 ，是剔除陳石一房，系爭祭祀公業派下現僅存陳丙、陳傳 成、陳宙、陳神助、陳仙等五大房。
3.又陳仙一房，於陳仙死後固絕嗣，然各房派下均知悉並同 意陳仙一房由陳仙胞兄陳神助之孫即原告傳承香火。且原 告迄今亦仍循傳承香火之習俗祭拜陳仙，每年清明時節並 至陳仙之墓掃墓，原告自得承續陳仙對系爭祭祀公業之派 下權。
4.陳神助一房於繼承人陳界死亡後，同由陳界之子即原告一 人繼承該房派下權，此為其他各房所不爭執，並據系爭祭 祀公業申報人陳政三登載於系爭祭祀公業派下員全員－繼 承系統表內，向區公所申報完成。從而，原告就系爭祭祀 公業現存陳丙、陳傳成、陳宙、陳神助、陳仙等五大房， 應具有二大房份（即陳仙及陳神助二房）之派下權利，此 除為陳傳成、陳宙二房派下現員所不爭執外，亦迭經原告 及其他大房派下耆老於系爭祭祀公業申報前之歷次座談會 中向系爭祭祀公業申報人陳政三表明。
5.申報人陳政三因其所承陳丙一房派下人數眾多，各派下員 之派下權比例經稀釋後甚為稀薄，不願見原告一人獨享系 爭祭祀公業派下二大房份之權利，而故於申報系爭祭祀公 業時，否認原告有繼承陳仙一房之派下權，將陳仙一房載 為絕嗣，無人可承續該房派下權，使系爭祭祀公業現經龍 井區公所所核發之派下全員證明書，僅存陳丙、陳傳成、 陳宙及陳神助等四大房，顯已侵害原告之既有權益。 6.原告對系爭祭祀公業之派下權應於五分之二之範圍內存在 ，已如上述，又系爭祭祀公業已於105年12月17日之系爭 派下員大會中，決議通過就系爭祭祀公業現有積極財產中 之200萬元先予分配予各派下現員，惟系爭祭祀公業管理 人陳政三拒不按原告所屬五分之二房份計算其所應得之分 配款，並逕於106年1月下旬即農曆年前，依四大房比例分 配前揭分配款即每房各50萬元，並據陳丙、陳宙二房派下 現員領取完竣。原告自得按其所屬五分之二房份計算，請 求被告祭祀公業陳芳秀應給付原告所應得之分配款80萬元 （計算式：200萬元2/5＝80萬元），及自系爭祭祀公業 管理人上開通知各派下員領款之日即106年1月23日起，按
年息百分之5計算之利息等語。
㈡對被告抗辯之表示：
1.被告雖否認原告對系爭祭祀公業有兩房之權利，然各房派 下均知悉並同意陳仙一房由陳仙胞兄陳神助之孫即原告傳 承香火等情，有民國86年間系爭祭祀公業派下陳石、陳傳 成、陳宙、陳仙、陳神助等五房繼承人代表聯名向原龍井 鄉公所（現已改制為龍井區公所，下稱龍井區公所）所提 出之異議書影本（原證5）為證；嗣後並向鈞院提起之確 認派下權存在之訴（即鈞院86年度重訴字第668號確認派 下權存在事件，原證6），其訴訟費及律師費係由原告負 擔五分之二（因該訴訟事件係由系爭祭祀公業派下除陳丙 一房外之五大房代表提告，原告除代表陳仙一房外，另並 代表其母陳界所承陳神助一房，故該事件共同原告僅列載 四人），此為訴外人即該案共同原告陳振盛等人所不爭執 ；且原告迄今亦仍循傳承香火之習俗祭拜陳仙，每年清明 時節並至陳仙之墓掃墓，原告自得承續陳仙對系爭祭祀公 業之派下權。
2.按最高法院86年度台上字第856號判決要旨固載有「依前 清時代臺灣習慣，兼祧兩房以獨子為要件，若非獨子，只 許其出繼而不得兼祧，又過房子須兼祧兩房，始不喪失其 對本生房遺產繼承權（參照臺灣民事習慣調查報告第15 8 、166、338、378頁)」等語，惟其所指係前清時代之臺灣 習慣，而本件陳仙係卒於昭和17年（民國31年）8月6日， 乃臺灣34年光復前之日據時期，自不適用上開判決所指之 前清時代之臺灣習慣。被告未遑究明，逕援引該實務判決 指稱原告非陳界之獨子，與民間習俗承繼兩房應以獨子為 要件之情況不符，無從承繼陳仙之派下權云云，自無足取 。
3.縱認本件有上開判決所指前清時代臺灣習慣「兼祧兩房以 獨子為要件」之適用，原告實質上亦等同於陳界之獨子。 按原告之母陳界為陳根（即陳神助之子）之養女，其招贅 夫紀文彩後，固生有長男即訴外人紀木村及次男即原告陳 添丁二男（另尚有紀姓六女），惟為傳承陳姓香火及家產 ，故於次男即原告出生時，即由原告姓陳（未跟父姓）。 而訴外人紀木村因從父姓，未冠母姓，依臺灣民間習慣及 祭祀公業條例第4條規定，本即不得為系爭祭祀公業之派 下員，此參臺灣高等法院臺中分院104年度上字第442號被 告管理人陳政三與訴外人紀平和間確認派下權存在事件判 決意旨即明。是關於系爭祭祀公業派下權利之承續，原告 實質上等同於陳界之獨子，縱認有上開前清時代臺灣習慣
之適用，亦無違兼祧兩房以獨子為前提之要件。 ㈢聲明：
1.確認原告對被告祭祀公業陳芳秀之派下權於五分之二之範 圍內存在。
2.被告祭祀公業陳芳秀應給付原告80萬元，及自106年1月23 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告方面：
㈠抗辯：
1.祭祀公業依最高法院之見解，係屬各派下之公同共有，故 各派下之權利義務，依民法第828條之規定，似應依該祭 祀公業之規約定之，從而祭祀公業中一派下死亡時，除其 規約對繼承人另有規定者，應依該規約外，似應依民法第 1138條定其繼承人，由其承繼被繼承人之派下權，如依法 無人繼承時，其派下權似歸併於殘存之全體派下而增加各 派下權之份量。從而本件除該祭祀公業之規約別有規定外 ，似尚難由該死亡之派下之兄以其子之名義繼承其派下權 （前司法行政部（52）台函民字第0069號函釋要旨參照） 。
2.臺灣過去之習慣，為杜絕將來紛爭，凡是重要法律行為， 均有製作文書，收養契約為重要法律行為之一，故一般均 製作書面（過房字等），以為將來紛爭之憑證；又依日據 時期之戶口規則，收養子女須申報戶口（以上見臺灣民事 習慣調查報告第171頁）。依江永吉自日據時期起迄今之 戶籍謄本觀之，其戶籍記事欄從未記載其被收養為江獅之 「養子」、「養孫」、或「過房子」等文字（見原審卷一 第17-27、34頁、本院卷第21-27、64-70、88- 93頁）， 有別於同戶之其餘人如江氏寶珠於其「續柄」欄內有記載 「養女」、「事由」欄內有記載「養子緣組入戶」等文字 之記載（見原審卷一第24頁）。足見其家庭並非不懂將收 養事宜辦理戶籍登記之家庭（臺灣高等法院100年度重上 字第142號民事判決參照）。
3.陳仙出生於明治5年（民國前40年）3月10日，卒於昭和17 年（民國31年）8月6日，原告係陳仙死亡後始出生（民國 43年9月10日），既陳仙死亡當時膝下無任何子女（養子 女）繼承其派下權，當時系爭祭祀公業亦無規約，參上開 前司法行政部之解釋，自應認為陳仙一房因無人繼承而絕 嗣，其派下權自應歸於其餘派下員。
4.取得派下權之過房子必須以成立法律上收養關係為前提， 若僅屬於為他人拜祀為目的而過房，則非法律上之養子， 自不生法律上親子關係而生繼承效力。遍尋陳仙之戶籍資
料，均未見原告有出養予陳仙之相關記載。反而在原告之 戶籍資料中，卻有由其祖父陳根收養其為養子之記載，其 緣由應係為避免陳根無子女傳承，其收養女陳界後，養女 陳界與訴外人紀文彩婚後所生之原告，透過改姓及收養之 方式，以傳承陳神助一房之香火，然原告實際上為陳根之 孫輩，陳根收養原告為養子已違反以昭穆相當為收養要件 之台灣習慣，此收養行為是否有效，亦有疑問。由此可知 ，陳氏家族並非不懂將收養事宜辦理戶籍登記之家庭，另 揆諸臺灣過去之習慣，凡是重要法律行為均製作書面，以 杜絕紛爭，同時依日治時期之戶口規則，收養子女須申報 戶口等情，縱認原告有祭拜陳仙之情形，僅係為祭祀而過 房，屬單純祭祀傳香煙，難認其與陳仙間有何法律上之親 子關係，原告主張其對陳仙一房具有派下權。
5.陳政三向龍井區公所申報系爭祭祀公業，並經龍井區公所 於103年12月9日公告系爭祭祀公業之派下現員名冊、派下 全員系統表及不動產清冊，原告當時即以知悉系爭派下全 員系統表僅將其列為陳神助一房之派下，陳仙一房已絕嗣 ，原告於公告異議期間均未表示反對意見。直至訴外人紀 平和提起訴訟敗訴確定，龍井區公所核發派下員證明書、 派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊，以及系爭 祭祀公業召開第一次派下員大會後，原告為圖一人獨占兩 房高達80萬元之款項，始提起本訴訟。
6.陳仙出生於明治5年（民國前40年）3月10日，卒於昭和17 年（民國31年）8月6日，原告係陳仙死亡後始出生（民國 43年9月10日），顯然於原告出生前，縱然陳氏家族有意 為陳仙立嗣、傳承香火，亦無從為之。
7.參民法親屬篇係20年5月5日即制定公布施行，且臺灣於34 年間業已光復、脫離日本殖民統治，適用民法並無窒礙難 行之處，原告能否繼承陳仙之權利義務，自應適用民法之 規定決之，而非日據時期之民間習俗甚明。依當時民法之 規定並不承認所謂之「立嗣」或代為收養之規定，縱認陳 神助之子孫於原告出生後，有為陳仙立嗣之意（被告主張 此事未於各房間取得共識），實與民法之規定相違，至多 僅能認為原告或許有為陳仙負服喪、祭祀之義務，兩者間 並不發生法律上親子關係之效力，原告不得承繼陳仙之派 下權。
8.因原告於本件一再堅稱伊可以取得2房之派下權，被告細 澤派下員之戶籍資料後，始發現所謂六大房之首陳石、陳 丙、陳傳成、陳宙、陳神助、陳仙輩分並不相同。陳丙、 陳傳成、陳宙之輩分明顯比陳石、陳神助、陳仙早一輩，
甚至陳神助與陳仙似為親兄弟關係，何以同兄弟可分成2 房。按祭祀公業之設立大多自同一代子孫起始，本件祭祀 公業陳芳秀設立人應為陳論（陳石之父）、陳丙、陳傳成 、陳宙、陳烏番（陳神助、陳先之父），方與事實相符。 9.本件祭祀公業於祭祀公業條例施行前即已存在，未依祭祀 公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定 申報並核發派下全員證明書之祭祀公業。系爭祭祀公業並 無原始之規約，直至105年間，被告法定代理人陳政三取 得派下現員書面同意後，才向龍井區公所申報訂定規約， 系爭祭祀公業派下權比例如何決定，似應由現有派下現員 以派下員大會決議之方式定之。
⒑原告一直主張可以承繼陳仙與陳神助兩房，然若系爭祭祀 公業確有陳仙與陳神助兩房，然陳界（陳根之女，原告之 母）之子女尚包含紀木村與原告，假設本件應以臺灣民間 習慣認定，然原告顯非陳界之獨子，與民間習俗承繼兩房 應以獨子為要件之情況不符，亦無從承繼陳仙之派下權。 ⒒系爭祭祀公業僅有陳丙、陳傳成、陳宙及陳神助等四大房 ，並非原告所主張之五大房，由於陳仙於民國31年間已過 世，無任何之子嗣及養子女，已絕嗣，無任何之房份；因 陳神助該房之派下員僅有原告一人，故原告僅有4分之1之 房份權利，依照系爭派下員大會之決議，原告可分得50萬 元，但原告卻主張要分成5份，欲取得2份80萬元之分配款 ，而拒絕領取50萬元款項，由此可知，原告之主張應屬無 據等語。
㈡聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本院之判斷：
原告主張：系爭祭祀公業原於祭祀公業條例施行前已存在， 而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦 法之規定申報，並核發派下全員證明書之祭祀公業，嗣經派 下員之一陳政三取得派下現員過半數之推舉書，於103年間 向龍井區公所辦理系爭祭祀公業之申報；其後，陳政三於10 5年3月間復向龍井區公所陳報系爭祭祀公業選任管理人暨規 約訂定案；陳政三並於105年12月17日以系爭祭祀公業管理 人身分召開系爭派下員大會，於會中「討論事項五」提案就 系爭祭祀公業現有積極財產中之200萬元先予分配予各派下 現員，經系爭派下員大會決議同意通過，隨於106年1月間以 掛號信函通知各派下員自106年1月23日起至該服務處即管理 人陳政三住家處領款；而系爭祭祀公業管理人陳政三否認原
告對系爭祭祀公業之派下權有五分之二之權限，故不願將前 揭分配款分配五分之二予原告等情，為兩造所不爭執，足認 此部分事實，堪予認定。而本件原告係主張：系爭祭祀公業 派下原有設立人陳石、陳丙、陳傳成、陳宙、陳神助、陳仙 等六房，其中陳石一房，因陳石之庶子女陳英合過世後，其 繼承人因未冠母姓，故陳政三於申報系爭祭祀公業時，未將 之列為派下員，故已剔除陳石一房，現僅存陳丙、陳傳成、 陳宙、陳神助、陳仙等五大房；而陳仙一房，於陳仙死後絕 嗣，然各房派下均知悉並同意陳仙一房由其兄陳神助之孫即 原告傳承香火，原告迄今仍循傳承香火之習俗祭拜陳仙，每 年清明節並至陳仙之墓掃墓，原告自得承續陳仙對系爭祭祀 公業之派下權；陳神助一房於繼承人陳界死亡後，同由陳界 之子即原告一人繼承該房派下權，並據陳政三登載於系爭祭 祀公業派下員全員－繼承系統表內，向區公所完成申報完成 ，是原告就系爭祭祀公業現存五大房中，具有陳仙及陳神助 二大房份之派下權，此為陳傳成、陳宙二房派下現員所不爭 執，並經原告及其他大房派下耆老於系爭祭祀公業申報前之 歷次座談會中向系爭祭祀公業申報人陳政三表明；然陳政三 因不願見原告一人獨享系爭祭祀公業派下二大房份之權利， 故於申報系爭祭祀公業時，否認原告有繼承陳仙一房之派下 權，將陳仙一房載為絕嗣，使龍井區公所核發之派下全員證 明書，僅存陳丙、陳傳成、陳宙及陳神助等四大房，已侵害 原告之權益；原告既對系爭祭祀公業之派下權有五分之二房 份之權利，故系爭祭祀公業於105年12月17日系爭派下員大 會中，決議通過就系爭祭祀公業現有積極財產中之200萬元 先予分配予各派下現員，然陳政三拒不分配予原告五分之二 房份計算之分配款，逕依四大房比例分配前揭分配款即每房 各50萬元，並由陳丙、陳宙二房派下員領取完畢，原告自得 按五分之二房份權利，請求被告應給付原告所應得之分配款 80萬元，及自系爭祭祀公業管理人上開通知各派下員領款之 日即106年1月23日起，按年息百分之5計算之利息等語。然 此為被告所否認，並以前詞加以抗辯。是本件兩造主要之爭 點為：㈠原告請求確認原告對被告祭祀公業陳芳秀之派下權 於五分之二之範圍內存在，有無理由？㈡原告主張：被告應 給付原告80萬元，及自106年1月23日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，有無理由？經查：
㈠就原告請求確認原告對被告祭祀公業陳芳秀之派下權於五分 之二之範圍內存在，有無理由部分：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明
文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律 關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危 險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（ 最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告認 為：其對系爭祭祀公業之派下權有五分之二之權利，然龍 井區公所前所核發之被告派下全員證明書中，卻僅將原告 列為陳神助一房之派下，並將原告對系爭祭祀公業之派下 權列為四分之一，因此有所不服而有爭議，認為其法律上 之地位存有不安之狀態，並受有侵害之危險，而此危險能 以確認判決將之除去，是原告對此自有請求確認之法律上 利益存在，故提起本件確認之訴，於法即無不合，應予准 許。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原 告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求。本件原告雖主張：其對系爭祭祀公業具有二大房份之 權利，為系爭祭祀公業各房派下所知悉，並均同意陳仙一 房由陳仙胞兄陳神助之孫即原告傳承香火，有民國86年間 系爭祭祀公業派下陳石、陳傳成、陳宙、陳仙、陳神助等 五房繼承人代表聯名向龍井區公所所提出之異議書為證； 嗣該五房繼承人代表並向本院提起之確認派下權存在之訴 （即本院86年度重訴字第668號確認派下權存在事件）， 其訴訟費及律師費係由原告負擔五分之二，此為訴外人即 該案共同原告陳振盛等人所不爭執；又原告迄今亦仍循傳 承香火之習俗祭拜陳仙，每年清明時節並至陳仙之墓掃墓 ，原告自得承續陳仙對系爭祭祀公業之派下權等云云。然 查：
⑴證人陳玉璽於本院106年10月6日言詞辯論期日時具結證 稱：「我有聽我媽媽說，陳仙沒娶妻，陳仙有交代陳神 助這邊，日後他過世的時候幫他做後事。剩下的不動產 交給陳根取得，…，陳根的兒子是原告，交代後事墳墓 給陳根這邊去處理」、「（法官問：你剛才說陳仙有交 代上揭事項，是跟誰講？有無遺囑？有無在祭祀公業裡 面登記？）陳仙只有交代陳神助這邊，是聽我媽媽說的 。是我小時候聽我媽媽說的，是我媽媽聽陳仙講的。那 時候沒有寫下來，我不知道有沒有去祭祀公業登記」、 「（被告訴訟代理人問：陳神助與陳仙是否為親兄弟？ ）我不知道」、「（被告訴訟代理人問：證人你知道陳
神助、陳仙與陳傳成、陳宙、陳丙，是否為同一輩分？ ）陳仙是跟我阿公同輩的，其他的我都不認識，是否為 同輩我不知道，因為他們都不在世」、「（被告訴訟代 理人問：在證人母親說要將陳仙那份陳神助之子孫時， 其他各房有無同意，你是否知道？）我不知道」、「（ 被告訴訟代理人問：在原告出生後，有無其他人代替陳 仙收養原告？）陳仙死後，原告還沒有出生」、「（被 告訴訟代理人問：在原告出生後，有無其他人代替陳仙 立嗣？）我不知道」等語（參本院卷二第121頁至123頁 背面）。是由證人陳玉璽之上揭證述可知，其不知陳仙 與陳神助、陳傳成、陳宙、陳丙等人是否為同一輩分或 親兄弟，而陳仙過世時，原告尚未出生，2人從未謀面 ；對照卷附戶籍謄本原告係於民國43年間出生等情觀之 （參本院卷二第28頁），陳仙顯然無從透過法律程序對 原告進行收養，此由卷附祭祀公業陳芳秀派下員全員－ 繼承系統表上記載：陳仙係絕嗣等情觀之（參本院卷一 第4頁），均難以認定原告之主張可採。而證人陳玉璽 雖稱其小時候曾聽聞母親提及，因陳仙未娶妻，陳仙有 交代陳神助這邊，日後他過世的時候幫他做後事，剩下 的不動產交給陳根取得等語。然證人陳玉璽此部分所述 僅係輾轉聽聞而來之傳聞證據，其是否與事實相符，自 屬有疑。況本件非僅龍井區公所於103年12月9日公告系 爭祭祀公業之派下現員名冊、派下全員系統表及不動產 清冊時，僅將原告列為陳神助一房之派下員外；縱使於 龍井區公所上揭公告前，亦未見系爭祭祀公業有曾確認 原告兼祧陳神助及陳仙等兩房之任何決議或登載情形存 在，甚至龍井區公所為系爭派下員名冊公告時，亦未見 原告就此提出異議，是原告主張其對系爭祭祀公業具有 二房之權利，自乏其據，難以採信。
⑵證人紀平和於本院106年10月6日言詞辯論期日時具結證 稱：「（法官問：既然本院104年度訴字第651號民事判 決、臺中高分院104年度上字第442號民事判決，認定你 不是祭祀公業陳芳秀的派下員，你還有使用祭祀公業的 系爭土地嗎？）有」、「（原告複代理人問：原告有無 在祭祀公業會議中有提到說他可以分兩份？）有，原告 有提到他可以分兩份」、「（法官問：原告有在祭祀公 業會議中有提到說他可以分兩份，有無做成決議？）沒 有決議表決」、「（法官問：原告分兩份有無提出他的 依據？）原告是說民國86年有訴訟，原告有出兩份的錢 ，…。我所知道的原告有在訴訟，也是出兩份的錢，因
為原告說他有兩份。那個是我父親的時代，我跟我父親 都不清楚」、「（法官問：你知道陳仙嗎？）我不知道 」、「（原告複代理人問：你是否知道原告有無在祭拜 陳仙？）我不知道」、「（原告複代理人問：你是否知 道系爭祭祀公業的土地有無分管耕作嗎？）那是我叔叔 紀安川有，我沒有」、「（原告複代理人問：你是否知 道原告有分管系爭祭祀公業土地？）有。原告分到多少 我不清楚。比我叔叔多，這個也是聽我爸爸說的。實際 上我不了解」、「（法官問：86年間與陳政三的訴訟， 你父親是否有參與？）有」、「（被告訴訟代理人問： 證人是否知道祭祀公業所有的土地，各房是如何去做分 配、分管的？）我也不清楚」、「（被告訴訟代理人問 ：證人你有提到說申報前有參加會議，原告有說他有兩 份，其他各房針對於原告所說有何意見？）我沒有意見 ，其他各房也沒有發表意見，因為原告就是兩房」、「 （法官問：你所謂原告就是兩房，你如何知道？如何確 定？）當初86年在我父親來訴訟時，原告訴訟費出的錢 就是兩份，我父親及其他的當事人也都沒有表示其他意 見」、「（法官問：除上述訴訟費以外，有無其他依據 寫下來，原告有佔兩份？）其他的我不知道」等語（參 本院卷二第124至125頁）。是由證人紀平和之上揭證述 可知，其雖證稱原告有系爭祭祀公業二房份之權利，然 此係因86年間原告與證人紀平和之父親紀萬春、訴外人 陳樹鏞、陳振盛等人對被告之法定代理人陳政三向本院 提起確認系爭祭祀公業派下權存在事件時，原告支付2 份之訴訟費用等語。惟證人紀平和前曾於104年間對被 告法定代理人陳政三提起確認派下權存在之訴，業經本 院以104年訴字第651號判決駁回紀平和之訴，並經臺中 高分院以104年度上字第442號判決駁回紀平和之上訴而 告確定等情，有上揭判決在卷可資佐證，此並為兩造所 不爭執，足認此部分事實，堪予認定。是在此情形下， 縱連證人紀平和亦經法院確認非系爭祭祀公業之派下員 ，顯見證人紀平和之父親紀萬春縱使曾於民國86年間與 原告等人共同對被告提起本院86年度重訴字第668號確 認派下權存在之訴，而約定由原告支出二份之訴訟費用 ，亦難以此認定原告對於系爭祭祀公業確有二房份之權 利，是原告此部分之主張，顯然無據。
⑶按祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不 同於一般遺產之繼承，故民法所定一般遺產之繼承，於 祭祀公業財產之繼產，不能為全部之適用（最高法院70
年10月27日70年度第22次民事庭會議決議參照）。而為 達到延續宗族傳統兼顧土地利用及增進公共利益之目標 ，並健全祭祀公業土地地籍管理，我國於96年12月12日 制定公布祭祀公業條例，並於97年7月1日施行，該條例 第4條規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下 員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立 人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女 子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有 男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下 之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下 員：1、經派下現員三分之二以上書面同意。2、經派下 員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同 意通過」。再參酌其立法理由明白揭示：基於尊重傳統 習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明 定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下 員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子 孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未 招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下 員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘 派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格， 則應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會 派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過 等情。可知祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，該 條例明定其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者 ，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無 男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅 夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得 為派下員。查本件被告法定代理人陳政三前曾於103年8 月28日向龍井區公所辦理系爭祭祀公業申報及申請核發 派下全員證明書，而據其檢附之該祭祀公業「沿革」觀 之，其上記載「本祭祀公業陳芳秀創立之時即民國35年 7月10日，由後代子孫陳趖代理向主管機關呈報陳石公 本公業之管理人，並將公業名下土地台中市○○區○○ ○段○○○○段00地號列入公業財產（因分割增加地號 58-1、58-2地號，58-2地號已由法務部行政執行署依法 變賣）。陳芳秀公有陳石、陳丙、陳傳成、陳宙、陳祖 助及陳仙等六房傳承香火。……。陳仙公為陳烏番之子 ，出生於明治五年叁月拾日（日本明治，1872年），卒 於昭和拾七年八月六日（…），無子女，仙逝後，絕嗣 」，此有龍井區公所106年5月3日龍區民字第106000878
8號函、祭祀公業陳芳秀派下員全員繼承系統表、沿革 、派下現員名冊等資料附卷可考（參本院卷一第28至36 頁）。是依系爭祭祀公業之沿革觀之，系爭祭祀公業係 於民國35年7月10日始行創立，然陳仙卻早已於昭和17 年8月6日即死亡（即民國31年8月6日死亡）（參本院卷 二第24、26頁）；易言之，當陳仙於民國31年8月6日過 世時，系爭祭祀公業尚未創立，何來其系爭祭祀公業房 份由陳仙指定陳神助之孫即原告承繼之可言，顯然原告 此部分之主張與事實有異，應屬無據，自無足採。至原 告主張其迄今仍循傳承香火之習俗祭拜陳仙，每年清明 節並至陳仙之墓掃墓，原告自得承續陳仙對系爭祭祀公 業之派下權云云。然不論原告此部分主張是否為真，均 與認定其是否具有系爭祭祀公業五分之二房份之派下權 利無任何關聯，是原告所為主張應屬無據，洵無足採。 ⑷再者，依照卷附系爭祭祀公業之派下員戶籍資料顯示， 陳石出生於萬延元年（即西元1860年，民國前52年）， 其父親為陳論（參本院卷一第180頁）；然陳仙出生於 明治5年3月10日（即西元1872年，民國前40年），其父 親為陳烏番，而陳神助則為陳仙之兄（參本院卷一第13 5頁），顯見陳石與陳仙、陳神助2兄弟間之父親並非同 一人，應非親兄弟之事實，堪予認定，在此情形下，陳 石與陳仙、陳神助2兄弟間之輩分是否相同，實令人有 疑，此與一般祭祀公業大多由同一代子孫共同設立之情 形，亦屬有異。況陳仙與陳神助2人既源於同一父親陳 烏番，則渠等可否與陳石同視，逕自主張取得系爭祭祀 公業二房份之權利，自有疑義。是原告之上揭主張未見 與事證相符，自難採憑。
⑸遑論，系爭祭祀公業於祭祀公業條例施行前即已存在， 未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理 辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業。系 爭祭祀公業並無原始之規約，直至105年間，被告之法 定代理人陳政三於取得派下現員書面同意後，始向龍井 區公所申報訂定規約，而依現行規約第第9條之規定「 本公業派下員為派下現員共計五十七人及其男系子孫（ 含養子），業經臺中市龍井區於中華民國105年3月8日 以龍區民字第1050004240號函核發派下全員證明書在案 。但有下列情形時，亦得為派下員：1.派下員無男系子 孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未 招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下 員。2.派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，
亦得為派下員：⑴經派下現員3分之2以上書面同意。⑵ 經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以 上同意通過」（參本院卷一第6頁），是被告抗辯：倘 原告對於其就系爭祭祀公業派下權之多寡存有爭議，亦 得循系爭祭祀公業上揭現行規約之方式，由現有派下現 員以派下員大會決議之方式定之，自非無據。然原告對 此並未提出任何事證以實其說，所為主張，自無可採。 3.綜上，本件由於陳仙已於民國31年間過世時，無任何之子 嗣及養子女，業已記載絕嗣，而無任何之房份，故系爭祭 祀公業現應僅有陳丙、陳傳成、陳宙及陳神助等四大房傳 承，並非原告所主張之五大房；又因陳神助該房之派下員 僅有原告一人，故原告應僅有四分之一之房份權利，而非 具有五分之二之房份權利，是原告本件應確認原告對被告 之派下權於四分之一之範圍內存在；原告逾此部分之請求 ，應屬無據，不應准許。
㈡就原告主張：被告應給付原告80萬元，及自106年1月23日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由部分： 1.原告對於系爭祭祀公業具有四分之一房份之權利，已如前 述，則被告於105年12月17日所召開之系爭祭祀公業105年 度派下員大會中「討論事項五」提案就系爭祭祀公業現有