臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1141號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉威彬
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105 年度偵字第12948 號），本院判決如下：
主 文
劉威彬未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並向國庫支付新臺幣參萬元。
扣案如附表編號１之物沒收。
犯罪事實
一、劉威彬明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之槍枝、違禁物，非經中央主管機關許可 ，不得持有，而其已預見於民國105 年4 月18日上午10時58 分後某時，以交換之方式向劉杰達換得如附表編號1 所示之 空氣長槍可發射金屬而可能具有殺傷力，竟仍基於縱使向劉 杰達換得如附表編號1 所示之空氣長槍可發射金屬且具有殺 傷力，亦不違反其本意之持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍 之不確定故意，自其換得該把空氣長槍時起，即非法持有之 ，並將該把空氣長槍放置在臺中市○○區○○路0 段000 巷 00弄00號。嗣經警據報，於同年5 月13日持本院核發之搜索 票前往上址執行搜索，當場扣得如附表編號1 所示之空氣長 槍，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
被告劉威彬（下稱被告）與其辯護人對於本案之證據，均同 意有證據能力，並得作為判斷之依據（見本院卷第55頁）， 且查：
一、卷附鑑定書之證據能力：
按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調
查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求 ，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、 尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照） 。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、 團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理 之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為 鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院96 年度台上字第2860號判決意旨可參。卷附內政部警政署刑事 警察局105 年8 月8 日刑鑑字第1050048847號鑑定書（見偵 卷第18頁至第21頁反面），係由司法警察機關將扣案如附表 編號1 所示之空氣長槍，依送鑑之標準作業流程，送請內政 部警政署刑事警察局就該物性質及是否具有殺傷力進行鑑定 ，由該鑑定機關所出具之鑑定結果，且該鑑定書對於鑑定方 法、結果均記載明確，形式上並無闕漏或顯然錯誤之情形， 揆諸前揭說明，上開鑑定書係屬法律規定得為證據者，自有 證據能力。
二、扣案物之證據能力：
扣案如附表編號1 所示之空氣長槍，係司法警察據報後，持 本院核發之搜索票至臺中市○○區○○路0 段000 巷00弄00 號搜索查扣所得，有臺灣臺中地方法院105 年度聲搜字第10 03號搜索票、雲林憲兵隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在 卷可參（見警卷第26至28頁），上開扣案物屬非供述證據之 性質，復與本案犯罪事實具有關聯性，且查無事證足認係實 施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無 依法應予排除之情事，是得作為證據。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告前於偵查中雖供稱：如扣案槍枝經鑑定認有殺傷力 ，伊願意認罪等語（見偵卷第14頁正反面），惟檢察官嗣於 扣案槍枝殺傷力鑑定結果確認後，並未再向被告確認對於本 案涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例是否認罪，被告於本案起 訴後，雖就其於上開時間，以交換之方式向劉杰達換得附表 編號1 所示空氣長槍，而該把空氣長槍經警查扣送鑑定認有 殺傷力等情，固供認不諱，然矢口否認有何違反槍砲彈藥刀 械管制條例之犯行，辯稱：伊是生存遊戲玩家，與劉杰達換
槍時，有測試槍口初速，如果伊知道該把槍具有殺傷力，就 不可能會收，而且伊遭查獲後，才知道製造商、通路商製造 、販賣的空氣槍有殺傷力而遭判刑，伊遭搜索時，有很多空 氣槍，但現場測試後，只有幾把空氣槍疑似有殺傷力而帶回 去鑑定，所以伊確實沒辦法知道該把空氣長槍有殺傷力云云 。辯護人則為被告辯護稱：被告為生存遊戲玩家，所以搜索 時現場有很多槍枝，之後遭取回鑑定殺傷力的槍枝與其他經 初步測試認為無殺傷力之槍枝都是放在一起，沒有單獨放置 ，又被告亦有提供該把槍枝在合法通路販售之資料，就社會 通常一般人之認識，當會依該槍枝可公開販售之情狀而信賴 並非違禁物，且被告與劉杰達換槍時也有測初速，故被告主 觀上應不知該槍枝具有殺傷力等語。惟查：
㈠被告與劉杰達於105 年4 月17日、18日間，以臉書MASSAGE 功能談及交換槍枝事宜後，雙方於105 年4 月18日上午10時 58分聯繫後之某時見面，被告並向劉杰達換得附表編號1 所 示之空氣長槍1 把，嗣經警據報持本院核發之搜索票至臺中 市○○區○○路0 段000 巷00弄00號執行搜索，查扣如附表 編號1 所示空氣長槍，而後該空氣長槍經以金屬彈丸測試， 認該槍枝為氣體動力式槍枝，其最大發射速度為124.3 公尺 ／秒，換算其單位面積動能為24.1焦耳／平方公分，而認具 有殺傷力等情，均為被告所是認，並有證人劉杰達之證述可 佐（見本院卷第71頁至第75頁反面），且有內政部警政署刑 事警察局105 年8 月8 日刑鑑字第1050048847號鑑定書、被 告與證人劉杰達臉書MASSAGE 之對話內容翻拍照片等在卷可 參（見偵卷第18頁至第21頁反面；本院卷第18頁至第22-1頁 ），復有附表編號1 之物扣案可憑，堪認屬實。 ㈡按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並 不違背其本意者，以故意論；行為人雖非故意，但按其情節 應注意，並能注意，而不注意者，為過失；行為人對於構成 犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論 ，刑法第13、14條分別定有明文。而刑法關於犯罪之故意， 係採希望主義。直接故意（確定故意）係指須行為人對於構 成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故 意（不確定故意）係指行為人對於構成犯罪之事實預見其發 生，且其發生不違背行為人本意始能成立，而行為人有無犯 罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表 徵及其行為時之客觀情況，且兩者就行為對於構成犯罪事實 發生之認識及行為之決意，規定既不相同，其惡性之評價當 非無輕重之別，自有區別之實益，依經驗法則審慎判斷，方
能發現真實。至於不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必 故意）與有認識過失，法文之中，雖皆有「預見」二字，乃 指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將 會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人， 對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和 發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認 識」及容任發生之「意欲」要素；後者，係行為人對於構成 犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之 信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲 」要素，至於「無認識過失」則指行為人按其情節應注意並 能注意而不注意，造成犯罪結果之發生。且槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項之未經許可，持有空氣槍罪，並未限於 行為人主觀上具有直接故意為必要，是以，行為人已預見所 持有之空氣槍可能可發射金屬具有殺傷力，且縱使其所持有 之空氣槍確實可發射金屬並具有殺傷力亦不違背其本意，而 仍未經許可予以持有之，仍應以該罪相繩。又空氣動力式槍 枝發射彈丸，並非以火藥、底火為動力，而係以氣體為彈丸 發射動力，而所持有之空氣動力式槍枝可因充填氣體或連結 鋼瓶，藉由不同之氣體壓力及裝填彈丸材質、重量不同，而 有不同之發射速度、射程與射擊能量，而所謂「殺傷力」當 是指在該槍枝可承受、可使用之限度內，所具備最大射擊能 量，以能於維護社會秩序、保障人民生命財產安全之最大範 圍內杜絕具有殺傷力槍枝之流竄、氾濫。而依被告所提出其 與證人劉杰達臉書MASSAGE 之對話內容，被告於105 年4 月 17日晚上10時3 分許起，先向證人劉杰達稱「我能用AW338 初速160 加3000元換你的L96 」、「嗎？」，而後證人劉杰 達曾向被告回稱「對了」、「要跟你說初速」、「前2 天測 試205 」，被告回稱「沒關係」，其後證人劉杰達另曾表示 「可是l96 初速太高」、「禁下場」，被告回稱「L96 人家 不給下」、「M700 aa21 都不能下場」，證人劉杰達回稱「 是啊」、「所以想脫手這把」（見本院卷第18至19頁），佐 以證人劉杰達於本院審理時具結證稱：伊換給劉威彬的L96 狙擊槍也是伊向別人換來的，該人是住彰化，向別人換來約 1 個禮拜就換給劉威彬，但伊不知道別人換給伊的槍來源為 何，卷內臉書為話內容是伊與被告換槍的對話內容，「初速 」是指槍枝打得遠或近，伊換槍給劉威彬時，有在劉威彬住 處那邊朝山谷射擊看子彈遠近，目的是要確認可以正常使用 ，伊無法判別該槍枝有無殺傷力，對話內容「L96 」跟「l9 6 」是一樣的，只是英文字母大小寫不同，而這把槍以生存 遊戲玩家的認知是不能下場玩的，因為怕會比一般槍枝打到
還痛，伊就跟劉威彬換1 把可以實際下場的，對話內容中「 初速205 」伊是從前一手的人口中得知，伊並沒有自己測試 ，伊之所以在臉書對話中會以自己前2 天有測初速的口吻發 言，是為了加強販賣的意思，這樣的初速算是遊戲槍枝中比 較強的，一般上場的遊戲槍枝初速約130 、140 左右，跟劉 威彬換槍時，伊也有帶向朋友借的測速器進行測試，但伊忘 記測試的數值等語（見本院卷第71頁反面至第75頁反面）。 可知附表編號1 所示空氣長槍乃屬槍口初速較一般為生存遊 戲玩家得以接受作為進行競賽使用枝槍為高之氣體動力式槍 枝，甚且，依被告與證人劉杰達對話中，證人劉杰達表示該 槍之初速為「205 」，或依被告於本院審理時自承其與證人 劉杰達換槍時測試初速數值為「198 」（見本院卷第75頁反 面），均較一般下場進行生存遊戲競技槍枝之初速高出甚多 ，因此擊中人體時之痛覺較高，故遭部分生存遊戲玩家形成 共識禁止於生存遊戲競賽中使用，而被告更供稱：生存遊戲 玩家不會使用金屬彈丸等語（見本院卷第120 頁）。則綜合 上情及被告亦為生存遊戲玩家，對於氣體動力式槍枝所具備 之認知，被告於上開交換取得附表編號1 所示空氣長槍過程 中，實已預見該槍枝於生存遊戲競技領域中，縱然裝填非金 屬材質彈丸，其槍口初速已高出其他容許下場比賽之槍枝甚 多，擊中人體時之痛覺已較高，則倘若係裝填金屬材質彈丸 ，或充填壓力更高之氣體作為發射動力，附表編號1 之空氣 長槍射擊彈丸時將能具備更高之射擊能量，而可能達到具備 殺傷力之程度甚明。惟其於未確定該槍枝不具備殺傷力前， 與他人交換而持有之，顯然對於其持有附表編號1 所示空氣 長槍縱使可發射金屬具有殺傷力乙節並不違背其本意，主觀 上縱非明知該槍枝確實具有殺傷力，仍堪認對於該槍枝具有 殺傷力乙節具備不確定故意。
㈢而被告雖以附表編號1 之空氣長槍於市面上有合法通路公開 販售，且其為生存遊戲玩家，遭查獲時另有其他多數槍枝不 具殺傷力之情，主張其合法信賴該槍枝應不至於具備殺傷力 云云，然被告持有附表編號1 之空氣長槍之來源為證人劉杰 達，且證人劉杰達亦證稱不知其原取得附表編號1 所示空氣 長槍之具體來源，均如前述，是縱然有其他合法通路商公開 販售相同款式之槍枝，亦與被告本案持有附表編號1 之空氣 長槍來源並非相同，而難以將2 種來源不同之槍枝相互比擬 ，並據為被告可合理信賴其與其他私人換得如附表編號1 所 示空氣長槍不具有殺傷力之基礎。且依本案前揭認定，被告 與證人劉杰達交換槍枝過程中，被告係依其等2 人對話內容 並本於其身為生存遊戲玩家而對於空氣動力式槍枝所具備之
認知，而已預見其所持有附表編號1 所示空氣長槍可發射金 屬而可能具有殺傷力，縱然另有其他合法通路商有公開販售 相同款式槍枝，甚至所公開販售之槍枝同具有殺傷力，亦僅 係該其他合法通路商是否另有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯 行，又即使被告於司法警察執行搜索時，其另持有多數不具 備殺傷力之槍枝，均與被告本案就其所持有附表編號1 之空 氣長槍有無殺傷力之主觀認知無涉。
㈣另被告於本院審理時，雖另曾以：附表編號1 空氣長槍上如 果有加裝瞄準鏡，槍枝初速會比較低，伊遭查扣該槍枝時是 有加裝瞄準鏡等語為辯（見本院卷第97頁），然其另自承： 瞄準鏡的作用在於準確目標，沒有安裝瞄準鏡時，仍然可以 發射，只是比較不準等語（見本院卷第97頁），則被告所辯 之情縱然屬實，既僅影響該槍枝射擊之準確度，不及於附表 編號1 所示空氣長槍發射彈丸之功能，自於扣案如附表編號 1 所示之空氣長槍可發揮至具備殺傷力之效能並無影響。且 若附表編號1 所示空氣長槍實施鑑定時，係有加裝瞄準鏡， 則依被告所供情節，該槍枝於去除瞄準鏡後當可能因射擊初 速提高而可能具備更高之殺傷力，而若鑑定時並未加裝瞄準 鏡，則此鑑定結果亦係呈現該槍枝在可承受、可使用之限度 內，所具備最大射擊效能。且被告係依其與證人劉杰達對話 內容並本於其身為生存遊戲玩家而對於空氣動力式槍枝所具 備之認知，可預見其所持有附表編號1 所示空氣長槍可發射 金屬而可能達到具有殺傷力之效能，亦與上開槍枝是否加裝 瞄準鏡無涉，故其所辯上情，亦難援為有利認定之基礎。二、綜上所述，被告所辯與辯護人之主張，均難認可採。本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應予論科。
參、論罪科刑：
一、按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼 續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完 結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非 字第264 號判決參照），是被告自105 年4 月18日上午10時 58分後某時，至其於同年5 月13日遭查獲間，持有附表編號 1 所示可發射金屬具殺傷力之空氣長槍，核其所為，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍罪。被 告自持有扣案如附表編號1 所示空氣長槍時起，至105 年5 月13日為警搜索查獲時止之持有行為，屬持有行為之繼續， 應論以一罪。
二、而證人張子桓於本院審理時證述：伊有參與本案搜索，當時 是由伊負責並與大甲分局共同偵辦，當天持搜索票到場，由 劉威彬帶伊等到4 樓房間，一打開就看到裡面都是模型玩具
槍，數量很多，長槍跟短槍都有，有20把以上，但沒有詳細 記載數量，有請大甲分局鑑識組帶槍枝鑑識器材過去逐把測 試，其中有5 把可以擊穿鋁板，所以只針對這5 把查扣，之 後再送刑事局鑑定，這5 把跟其他槍枝印象中是混在一起等 語（見本院卷第68頁反面至第70頁），另證人賴明韋於本院 審理時證稱：劉威彬的槍枝很多把，存放空間大，劉威彬當 時有提到他在玩生存遊戲，而且自己想從事經銷，所以才會 有這麼多把，扣案的5 把槍部是單獨放置，但是劉威彬存方 槍枝有不同型態，有槍架的就擺很整齊，但也有整桶一起放 置，大甲分局有帶測試相過去逐把測試等語（見本院卷第70 頁正反面），參以卷附內政部警政署刑事警察局105 年8 月 8 日刑鑑字第1050048847號鑑定書，被告將查扣之槍枝共4 把，而除附表編號1 所示空氣長槍與附表編號2 所示空氣手 槍（此部分由本院不另為無罪之諭知，詳見後述）經鑑定認 有殺傷力外，其餘2 把亦認不具殺傷力（見偵卷第18頁至第 21頁反面）。則被告係因其為生存遊戲玩家而持有數量非少 之槍枝，且於司法警察執行搜索時，其所持有多數槍枝均經 認不具備殺傷力，僅有2 把經鑑定仍認有殺傷力，又其本案 因持有附表編號1 所示空氣長槍所犯非法持有空氣槍罪，主 觀上僅足認具備不確定故意，則雖被告本案所持有附表編號 1 之空氣長槍具有殺傷力，不無具有危害社會安全之潛在危 險性，然以其本案非法持有附表編號1 所示空氣長槍之目的 、動機、期間及數量等情節而言，情節堪認尚屬輕微，如逕 以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定科以法定最輕本 刑有期徒刑3 年，恐有罪責與處罰不相對應而違反比例原則 之嫌，爰依同條例第8 條第6 項之規定減輕其刑。三、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。依此規定，犯上開條例之罪，必須 於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源 及去向，並因而使偵查機關查獲，或因而防止重大危害治安 事件之發生者，始得依上述規定減輕或免除其刑。若被告雖 已自白並供述其槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，但偵查機 關並未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，尚 難遽依上述規定減輕或免除其刑。又此所謂「查獲」，固不 以檢察官已對該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人提起公 訴為必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲 悉該被供出槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人確有相關犯 罪事實者為限（最高法院106 年度台上字第743 號判決意旨
參照）。且槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於供述全 部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重 大危害治安事件之發生，減輕或免除其刑之規定，係以因而 查獲或因而防止重大危害治安事件之發生為前提，亦即須因 被告翔實供出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證 ，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該來源、去向發動偵 查或調查，並因而查獲被告所指其來源、去向之事、或因而 防止重大危害治安事件之發生，始得適用該規定。且法院非 屬有偵查犯罪職權之機關或公務員，故不論被告係在司法警 察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出相關槍、彈之 來源、去向，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查有偵 查犯罪職權之機關或公務員，是否由於被告之供出行為，而 查獲該等槍、彈之來源、去向或因而防止重大危害治安事件 之發生，以資審認被告有無上開減免規定之適用（最高法院 106 年度台上字第911 號判決意旨參照）。而本案被告雖於 偵查中供稱：如扣案槍枝經鑑定具有殺傷力，願意認罪等語 （見偵卷第14頁正反面），並經起訴書認定被告於偵查中業 已自白，然細譯被告於該次偵查中所供情節，其原供稱：伊 都是射擊塑膠彈，是警方自行攜帶鋼珠填裝試射，伊不曾試 射過鋼珠彈丸，而且伊購入槍枝時，都會現場進行測速、焦 耳測試，無法射穿鋁板才會買等語（見偵卷第14頁），則以 被告所供上情，除主張扣案槍枝客觀上難認具有殺傷力外， 當包含對於其主觀上就扣案槍枝是否有殺傷力有所爭執，則 檢察官於該次偵訊中，扣案槍枝並未經鑑定確認是否有殺傷 力時，以假設性問題向被告訊問「如果測試出來確實超過20 焦耳具殺傷力，你是否願意認罪？」，被告回稱願意認罪， 然扣案槍枝嗣經鑑定而獲有結果後，檢察官未再就該鑑定結 果中確認具殺傷力部分之槍枝向被告確認其意見及是否認罪 ，被告於該鑑定結果確認前所表示願意認罪，是否確屬「自 白」，似非無疑。況且，本案經起訴後，被告否認其主觀上 之犯意，並更易其原於偵查中所供稱附表編號1 所示空氣長 槍枝來源，而稱該槍枝係其向劉杰達換得，並聲請該人到庭 作證，其目的係在於佐證其就本案主觀犯意之辯解為可採， 並非係為使其本案未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之 空氣槍犯行之槍枝來源因而遭查獲，亦與槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4 項前段係期能使槍砲來源之人涉嫌違法情事 遭查獲而設有減輕、免除其刑規定之意旨不符，且縱使本院 依被告與辯護人之聲請傳喚證人劉杰達到庭作證，證人劉杰 達亦於本院審理時到庭作證而足認附表編號1 所示空氣長槍 是其換給被告，然該證人劉杰達是否涉嫌違反槍砲彈藥刀械
管制條例及涉案情節如何，仍未由有偵查犯罪職權之機關或 公務員據以調查釐清而查獲，是依上述意旨，本案尚難認定 有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之適用。四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知具有殺傷力之空 氣動力式槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、違禁 物，不得非法持有之，而其雖非明知附表編號1 所示空氣長 槍可發射金屬具有殺傷力，然主觀上已預見該把槍枝可能得 以發射金屬並具備殺傷力，竟仍率予取得並非法持有之，所 為並非可取，兼衡以被告犯後雖始終否認犯行，然其本案其 本案犯罪情節依前所述尚屬輕微，暨其大學畢業、家庭經濟 狀況勉持（見警卷第1 頁）、自陳家庭生活狀況（見本院卷 第120 頁反面）與素行等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知罰金易服勞役之折算標準。
五、被告前因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以98年度 上訴字第1472號判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑 8 月確定，其後入監執行，於100 年1 月10日執行完畢出監 ，其後均未曾因刑事案件遭判處罪刑確定，而其雖否認本案 犯行，然被告本案係因其為生存遊戲玩家，而於與其他生存 遊戲玩家之人交換槍枝時，換得本案如附表編號1 所示可發 射金屬具殺傷力之空氣長槍而非法持有之，而本案並未扣得 被告同時持有可裝填該槍枝以提升效能、殺傷力之金屬材質 彈丸，亦難認被告基於蓄意持以傷人或從事其他不法犯行之 目的而為本案犯行，本案情節與槍砲彈藥刀械管制條例所欲 遏止及嚴懲之非法持有具備殺傷力槍枝之情狀有明顯程度上 差異，是本院綜核上情，堪信被告係一時失慮而為本案犯行 ，經此偵、審程序教訓及刑之宣告，應能知所警惕，諒無再 犯之虞，是本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當， 予以宣告緩刑3 年。另觀被告違反本案之情節，足見其欠缺 守法信念，為重建其正確法治觀念，並牢記本案教訓，併依 刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應向公庫支付新臺幣 30,000元。
肆、沒收之說明：
一、被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日 修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條 第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一 律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。二、扣案如附表編號1 所示空氣長槍，屬可發射子彈具有殺傷力 之空氣槍，業如前述，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管而不 得非法持有之槍枝、違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，
不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：
壹、公訴意旨雖另以：被告劉威彬明知可發射金屬具有殺傷力之 空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經 中央主管機關許可，不得持有，竟於105 年5 月13日前之某 日，經由實體店面，以不詳之價格，購入以高壓鋼瓶氣體為 發射動力，可發射金屬彈丸具有殺傷力之如附表編號2 之空 氣手槍1 支，而未經許可持有之，因認被告就此亦涉犯槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射金屬具殺 傷力之空氣槍罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知。
參、公訴意旨認被告就其持有附表編號2 所示空氣手槍涉犯槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射金屬具殺 傷力之空氣槍罪嫌，無非係以被告之供述、雲林憲兵隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105 年8 月8 日刑鑑字第1050048847號鑑定書為其主要論據。肆、被告固坦承其遭查扣持有附表編號2 所示之空氣手槍，且該 槍枝經鑑定認有殺傷力，然堅詞否認此部分有何違反槍砲彈 藥刀械管制條例犯行，辯稱：附表編號2 所示空氣手槍是伊 向龔信維取得，伊不知道這把槍枝具有殺傷力，伊沒有使用 過這把手槍，且伊也沒有買金屬彈丸，但伊被查獲後，龔信 維擔心會受牽連，所以就不再跟伊聯絡等語。
伍、被告於105 年5 月13日遭警查獲持有附表編號2 所示空氣手 槍1 把，而後該把槍枝經認定係屬氣體動力式槍枝，再經以 適用之金屬彈丸試射，最大設速為140.3 公尺／秒，換算為 單位面積動能為22.8焦耳／平方公分，逾日本科學警察研究 所所認定彈丸足以穿入人體皮肉層之單位面積動能20焦耳／ 平方公分等情，均為被告所是認，並有內政部警政署刑事警 察局105 年8 月8 日刑鑑字第1050048847號鑑定書在卷可參 （見偵卷第18頁至第21頁反面），復有附表編號2 之物扣案 可憑，堪認屬實。
陸、經查：
一、關於被告所持有附表編號2 所示空氣手槍之來源，其前於偵 查中雖供稱係向其他實體店面所購買（見警卷第3 頁；偵卷 第14頁），然其後改稱：伊遭查扣短槍共3 把，其中有2 把 是在實體店面買的，至於附表編號2 所示空氣手槍，伊在事 後去查臉書紀錄，才發現是跟龔信為換的，所以警察問伊短 槍哪裡買的，伊才說是實體店面購買等語（見本院卷第119 頁），參諸卷附被告提出其語臉書帳號「信維龔」之人之對 話內容，被告留言「我跟你借的那把4.5 mm的bb槍記得嗎」 、「那把在那一間店買的」、「酷愛？還是特務J 」，該臉 書帳號「信維龔」之人回稱「特務J ，怎麼了」，被告再回 稱「那把槍被沒收了，要交代店家購買證明，我沒講是跟你 借的，我是說我自己買的，那會沒事，只是要來源交代清楚 」（見本院卷第22-2頁）。則以該臉書帳號「信維龔」之人 於被告詢問本案附表編號2 所示空氣手槍之事後，直接回應 被告該把空氣手槍之來源及詢「怎麼了」等語，堪認被告辯 稱遭查扣持有附表編號2 所示空氣手槍係向龔信維取得，尚 非無據。
二、而依前述，直接故意係指行為人對於構成犯罪之事實具備明 知及有意使其發生之要件，間接故意係指行為人對於構成犯 罪之事實預見其發生，且其發生不違背其本意而言，至於有 認識之過失，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能 發生，卻具有確定其不會發生之信念。再依前揭證人張子桓 、賴明韋證述情節，其等持本院核發搜索票對被告進行搜索 時，現場尚有其他多把槍枝，而現場槍枝經初步檢測，均不 認有殺傷力，縱於現場初步測試，而認疑似具備殺傷力之槍 枝共有4 把（包含扣案如附表編號1 、2 所示槍枝），惟嗣 經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，亦僅認附表編號 1 、2 所示槍枝具備殺傷力，至於其餘查扣槍枝因涉及動能 不足，難認具備殺傷力。則再參以被告本身為生存遊戲玩家 ，雖其對於所持有槍枝所具備之知識較諸非專業生存遊戲玩 家之人高，然以其遭查獲時，持有為數甚多之槍枝中，大部 分槍枝均於初步檢測時即排除具備殺傷力，至於現場初步檢 測認疑似具備殺傷力之槍枝4 把送鑑定後，其中2 把槍枝再 經認不具殺傷力，僅有如附表編號1 所示空氣長槍與附表編 號2 所示空氣手槍具備殺傷力之情節，除依其與證人劉杰達 交換槍枝過程之對話中，可認其主觀上已預見所換得附表編 號1 所示空氣長槍可能達到可發射金屬而具備殺傷力之程度 ，而仍予以收受持有，堪認其對於附表編號1 所示空氣長槍 具有殺傷力乙節係有不確定故意外，衡以常情，是否可徒憑
其所持有為數眾多之供其可用於生存遊戲競技槍枝中，僅少 數槍枝嗣後經鑑定認有殺傷力，或附表編號2 所示空氣手槍 嗣後經鑑定而認有殺傷力之客觀結果，驟予推認被告明確知 悉其向龔信維取得如附表編號2 所示空氣手槍具有殺傷力， 或是主觀上已預見該把槍枝可能具備殺傷力而仍予以執持， 實非無疑義。
三、況且，依卷附內政部警政署刑事警察局105 年8 月8 日刑鑑 字第1050048847號鑑定書所附「槍彈鑑定方法說明」（見偵 卷第18頁至第21頁反面）與現今實務對於火藥動力式槍枝與 氣體動力式槍枝具備殺傷力與否之鑑驗認定方式，其中「性 能檢驗法」就火藥動力式槍枝檢測目的係在於「檢測火藥動 力式槍枝是否具有殺傷力」，而操作內容是實際操作檢測槍 枝機械、性能，倘若經實際檢測認結構、功能完整良好，且 擊發功能正常，即認該等槍枝可供擊發適用子彈、發射適用 彈頭使用，而認有殺傷力，惟就氣體動力式槍枝檢測之目的 「檢測氣體動力式槍枝是否可供發射適用彈丸」則是實際操 作檢測槍枝機械結構與性能後，如結構、功能完整良好，可 正常洩放氣體，尚需經實際裝填彈丸試射，而可確認該槍枝 可供發射適用彈丸使用後，仍需經以金屬彈丸試射，再換算 其射擊彈丸時之單位面積動能，並佐以內政部警政署刑事警 察局所認定彈丸足以穿入豬隻皮肉層或日本科學警察研究所 所認定彈丸足以穿入人體皮肉層之單位面積動能，以判斷該 把氣體動力式槍枝是否具備殺傷力。此無非係考量凡火藥動 力式槍枝結構、功能完整且擊發功能正常，而可擊發適用之 子彈、彈頭，如搭配適用之具備完整底火、火藥等結構子彈 、彈頭加以擊發，對於人體已難想像不具殺傷力，至於氣體 動力式槍枝縱然結構、功能完整並可射擊彈丸，然以其射擊 之構造及物理原理及搭配彈丸不若火藥動力式槍枝僅可搭配 具備完整底火、火藥等結構子彈、彈頭，故其射擊彈丸後並 非必然具備殺傷力，且縱有殺傷力，其殺傷力通常不及火藥 動力式槍枝，故而於現今槍枝殺傷力鑑定之認定方式有上述 差異，此由司法院大法官釋字第669 號解釋理由中略謂「… 不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之 休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦 無須高度之技術。倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合 法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他 人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯 罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最 低刑度仍達2 年6 月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人 所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕
法重，致罪責與處罰不相對應。」，及槍砲彈藥刀械管制條 例因應上開司法解釋而增列該條例第8 條第6 項之立法理由 「依司法院釋字第669 號解釋，第1 項以未經許可，製造、 販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低， 不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5 年以上有期 徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相 對應，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，有 違憲法第23條之比例原則，應自該解釋98年12月25日公布之 日起至遲於1 年屆滿時，失其效力；又第2 項及第4 項有關 未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳 列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸 空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以5 年以上或3 年以上10年以下有期徒刑相繩，亦有上開解釋所指情輕法重 ，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合 修正…」即可獲得印證。是以，於現今實務上，遭查獲持有 火藥動力式槍枝，該槍枝是否具備殺傷力只以該槍枝結構、 功能完整良好並可發射適用子彈、彈頭，即為已足，持有該 種槍枝之人，主觀上知悉或已預見所持有槍枝具有殺傷力， 僅以其等是否知悉或已預見該槍枝結構、功能完整良好並可 發射適用子彈、彈頭為斷，然單純持有氣體動力式槍枝，縱