臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第277號
原 告 祭祀公業陳琳
法定代理人 陳嘉吉
訴訟代理人 楊申田律師
複代理人 陳思道律師
被 告 林維明
陳冠伶
上列一人 黃楷修
訴訟代理人
共 同
訴訟代理人 呂郁斌律師
被 告 林明雄
林明鄉
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國107年1月4日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告林維明、林明雄、林明鄉應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○地號土地上如附圖所示Ａ部分之房屋（即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號、面積一六○平方公尺）拆除騰空後，並將土地返還予原告。
被告陳冠伶應將坐落高雄市燕巢區安招段一八九之七、一八九之八、一八九之九地號土地上如附圖所示E、F、H部分之房屋（即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號，面積一一九點六四平方公尺）拆除騰空後，並將土地返還予原告。
訴訟費用十分之六由被告林維明、林明雄、林明鄉負擔，其餘由被告陳冠伶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾玖萬元供擔保後得假執行；但被告林維明、林明雄、林明鄉如以新台幣壹佰肆拾柒萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣參拾陸萬柒仟元供擔保後得假執行；但被告陳冠伶如以新台幣壹佰壹拾萬壹仟玖佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按「管理人就祭祀公業法人財產之管理，除章程另有規定外 ，僅得為保全及以利用或改良為目的之行為」，祭祀公業條 例第36條定有明文。又「公同共有物之處分及其他之權利行 使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固 應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公 業財產得為保存、利用及改良行為」，最高法院88年度台上
字第756號判決要旨可資參照。原告提起本件訴訟請求被告 拆屋還地，係為防止原告祭祀公業財產之損失所為之保存行 為，自得由管理人代表祭祀公業提起，無須經派下員大會決 議或由全體派下員一同起訴。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落高雄市燕巢區安招段189-6、189-7、189-8 、189-9地號土地（下合稱系爭土地，並分別稱系爭189-6、 189-7、189-8、189-9地號土地）為原告所有，又系爭189-6 土地如附圖編號Ａ所示，面積160平方公尺，由被告林維明 、林明雄、林明鄉（下稱被告林維明等3人）之門牌號碼高 雄市○○區○○路00號未保存登記建物（下稱系爭29號建物 ）占用，系爭189-7、189-8、189-9土地如附圖編號E、F、H 所示，面積119.64平方公尺，由被告陳冠伶之門牌號碼高雄 市○○區○○路00號未保存登記建物（下稱系爭29號建物） 占用，均拒不拆遷，為此爰依民法第767條規定，提起本件 訴訟，並聲明：㈠被告林維明等3人應將坐落系爭189-6地號 土地上如附圖所示編號Ａ部分之建物（即系爭29號建物、面 積160平方公尺）拆除騰空後，將土地返還予原告；㈡被告 陳冠伶應將坐落系爭189-7、189-8、189-9號土地上如附圖 所示編號E、F、H部分之建物（即系爭28號建物、面積119. 64平方公尺）拆除騰空後，將土地返還予原告；㈢願供擔保 請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、被告林維明等3人則以：伊等之祖先即訴外人林福於明治44 年4月4日（即民國前1年4月4日）向訴外人陳傳購得系爭189 -6地號土地（原地號為觀音上里援巢右庄七拾七番地），雙 方並簽立土地賣渡證書（下稱系爭契約書），而陳來以原告 當年之管理人蓋印，陳港、陳海、陳牛則以業主關係人親族 共同蓋印，足證原告當年之管理人陳來認同陳傳將其觀音上 里援巢右庄七十七番地因錯誤登記在原告名下之土地出賣給 林福蓋屋使用，且親自見證。系爭29號建物即為林福當年向 陳傳購地後所蓋之屋，縱迄今尚未就購買之持分為所有權移 轉登記，依土地法第34條之1第1項、第4項規定，原告及派 下員均同意系爭契約書，且不行使共有人優先購買權，則該 出賣公同共有土地之行為自屬有效，伊等非屬無權占用。伊 等依法繼承上開房地，並延續祖先慣例，每年按時繳交地價 稅予原告，故伊等占用系爭189-6地號土地，係依法繼承而 來，並非無權占有。另陳來以原告當年之管理人蓋印，而系 爭29建號建物自明治45年（即民國1年）林福設籍以來已有 百餘年之歷史，復自57年起即已建物稅籍存在，且原告每年
收取地價稅，則原告任憑伊等占用系爭189-6地號土地，長 期不行使權利之行為，足以引起伊等之正當信任，伊等更陸 續耗費修繕系爭29號建物，原告請求拆屋還地，實有違權利 濫用禁止及誠信原則等語置辯。爰聲明：原告之訴駁回；如 受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈡ 被告陳冠伶則以：被告陳冠伶亦為陳琳之派下員，其繼承祖 先派下權利，在實質分管系爭189-7、189-8、189-9地號土 地上蓋屋居住數十年，自非無權占用系爭土地等語置辯。爰 聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭189-6地號分割自安招段189地號（重測前：援巢右段77 地號）；援巢右段77地號於民國40年5月2日前至日據時期之 土地所有權人皆為「祭祀公業：陳琳，管理人：陳連」；另 援巢右段77地號於日據時期為觀音上里援巢右庄七七番地， 上述地號皆源於同一筆地號。
㈡、原告為祭祀公業陳琳，管理人為陳嘉吉，坐落系爭189-6、1 89-7、189-8、189-9地號土地為原告所有。㈢、占用系爭189-6地號土地如附圖所示Ａ部分、面積160平方公 尺之系爭29號建物係被告林維明等3人所有，占用系爭189-7 、189-8、189-9地號土地如附圖所示E、F、H部分、面積共 計119.64平方公尺之系爭28號建物係被告陳冠伶所有。四、本件爭點如下：
㈠、被告是否無權占用系爭土地？
㈡、原告請求被告拆除系爭地上物返還系爭土地，是否有理由？五、本院之判斷：
㈠、系爭土地為原告所有，有系爭土地第二類謄本附卷可稽（本 院審訴卷第11至14頁），被告林維明等3人占用系爭189 -6 地號土地位置及面積如附圖Ａ部分即系爭29號建物，被告陳 冠伶占用系爭189-7、189-8、189-9地號土地如附圖E、F、H 部分即系爭28號建物一節，亦有高雄市岡山地政事務所複丈 成果圖在卷可佐（本院審訴卷第19頁），且為兩造所不爭執 （本院卷第202頁），堪信為真實。
㈡、被告林維明等3人就系爭29號建物所坐落189-6地號土地有無 合法占有使用權源？
１、按祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公業財 產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者 外，應得全體公同共有人同意為之，此觀民法第828 條規定 自明。又祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何 一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就
其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派 下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難 謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為， 對祭祀公業（全體派下員）不生效力，最高法院亦分別著有 93年度台上字第1817號、86年度台上字第976號判決要旨足 參。
２、被告林維明等3人主張其等祖先林福向陳傳買受系爭189-6地 號土地，原告當年之管理人陳來於系爭契約書見證蓋印，林 福已合法買受系爭土地，被告林維明等3人依法繼承上開房 地，非屬無權占用等語，並提出系爭契約書為據，惟為原告 否認，經查：系爭189-6地號土地（分割自重測前援巢右段 77地號）於民國40年5月2日前至日據時期之土地所有權人為 原告，有高雄市政府地政局岡山地政事務所函及所檢附土地 登記公務用謄本、人工登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第31 至40頁），系爭189-6地號土地既為原告所有，為派下全體 公同共有，原則上仍應徵得全體派下員之同意方得出售，縱 使系爭契約書屬實，被告林維明等3人並不能舉證證明系爭 契約書經派下員全體同意，被告辯稱依土地法第34條之1規 定，惟被告林維明等3人提出系爭契約書簽定之時點，土地 法尚未制定，被告林維明等3人上開所辯，並不足採，況且 ，被告林維明等3人主張系爭契約出賣人係陳傳（本院卷第 98頁），故縱林福向陳傳買受系爭189-6地號土地，此僅於 買賣直接當事人之間，以及繼承人間發生契約上之債權效力 ，至於物權效力部分，則因出賣人並無處分權，對原告不生 效力。系爭189-6地號土地屬於原告所有，被告林維明等3人 既未取得占用系爭土地之合法權源，自不得僅憑系爭契約書 ，對抗非契約當事人之原告。
３、被告林維明等3人另辯稱其等及前手基於土地共有人身分， 並依據使用面積由原告每年向其等收取地價稅，係有權占有 等語（本院卷第200頁）。惟被告林維明等3人前手並未合法 取得使用系爭土地之權源已如前述，縱其因占有使用系爭土 地而有繳納地價稅，亦不得反證即已取得合法使用之權源。 依上所述，林維明等3人辯稱其等占用系爭土地，具有正當 權源，為無理由。
４、至被告林維明等3人辯稱原告任憑其等占用系爭189-6地號土 地，長期不行使權利之行為，且於系爭契約書見證蓋章，足 以引起其等之正當信任，其等更陸續耗費修繕系爭29號建物 ，原告請求拆屋還地，實有違權利濫用禁止及誠信原則等語 ，原告則否認系爭契約書真正，且主張縱認系爭契約書為真 ，未經全體派下員同意等語。惟：
①、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第 148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益 ，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制。又 權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達 相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再 行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為 有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之 行使權利，有違誠信原則，始足當之。法院為判斷時，應斟 酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經 濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據。
②、就被告林維明等3人指稱原告長期未行使權利，迄今始主張 所有權，屬權利濫用乙節。然被告林維明等3人無權占用原 告土地，原告本於所有權之權能對被告林維明等3人主張權 利，核屬權利之正當行使，並非以加害被告林維明等3人為 主要目的，難認有權利濫用可言。又參以系爭契約書未經全 體派下員簽名蓋章，依一般社會通念，斷無可能使人產生原 告已放棄對被告林維明等3人及其前手行使權利之信賴，亦 難認原告行使權利提起本件訴訟有違誠信原則。５、綜上，原告依所有權之權能，請求被告林維明等3人拆除系 爭29號建物，並將占用土地返還予原告，自屬有據。㈢、被告陳冠伶就系爭28號建物所坐落189-7、189-8、189-9地 號土地有無合法占有使用權源？
１、按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、 法律行為或習慣定之；公同共有物之處分及其他之權利行使 ，除法律及前項契約另有規定外，應得公同共有人全體之同 意，民法第828條亦有明定。再共有物之分管，係共有人就 共有物約定各自占有共有物之特定部分而為管理之契約，其 成立須由共有人全體共同協議訂定之；共有人欲對共有物之 特定部分為占有、收益而成立分管契約，即須徵得共有人全 體同意，無從依據民法第820條第1項主張得依據多數決決議 方式變更使用範圍（最高法院99年度台上字第1553號民事判 決、臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會民事類提案 第6號初步研討結果及審查意見參照）。共有物分管之約定 ，雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然縱為默 示同意之分管契約，亦須土地共有人間之舉措或其他情事， 足以表彰成間接推知具有默許分管使用土地之合意，始足當 之。單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有 人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法 律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762
號判例參照）。
２、被告陳冠伶固辯稱：其為陳琳之派下員，其繼承祖先派下權 利，在分管系爭189-7、189-8、189-9地號土地上蓋屋居住 數十年，自非無權占用系爭土地等語，並提出位置圖為憑（ 本院卷第113頁），惟原告否認被告陳冠伶為派下員及系爭 土地有分管契約存在。查，目前原告派下現員名冊並無被告 陳冠伶，有該函及檢附原告變動後派下現員名冊在卷可參（ 本院卷第131、132頁），況縱被告陳冠伶為派下員，系爭18 9-7、189-8、189-9土地雖為原告祭祀公業全體派下員之公 同共有財產，惟各公同共有人對之並無所謂之應有部分可言 ，被告陳冠伶如欲對系爭189-7、189-8、189-9土地之特定 部分為占有、收益而成立分管契約，即須徵得公同共有人全 體之同意，然其所提位置圖無法證明其已得公同共有人全體 之同意而占用特定部分成立分管契約之事實，則其此部分主 張，自屬無據，要無可採。
３、從而，原告依所有權之權能，請求被告陳冠伶拆除系爭28號 建物，並將占用土地返還予原告，自屬有據。
六、綜上所述，系爭土地為原告祭祀公業所有，被告均未舉證占 有系爭土地具有合法權源，是原告本於所有物返還請求權訴 請被告拆屋還地，即有理由，應予准許，爰判決如主文第1 項、第2項所示。兩造分別陳明願供擔保聲請准為宣告假執 行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予 以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均 經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 29 日
民事第三庭 法 官 吳芝瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 1 月 29 日
書記官 張瑋庭