臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度勞訴字第92號
原 告 蔡喬欣
訴訟代理人 宋錦武律師
被 告 廣聖醫療社團法人廣聖醫院
法定代理人 陳刻勤
訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師
侯昱安律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107年1
月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國105 年10月3 日起受僱於被告擔任呼吸 治療師，每月平均薪資約新臺幣（下同）45,000元，詎被告 於106年2月3日以書面通知伊，以被告營運虧損為由將伊資 遣，並於同年月15日終止伊與被告間之勞動契約，嗣106年2 月17日及同年3月1日於高雄市政府勞工局召開勞資爭議調解 時，被告改稱係因業務緊縮而拒絕回復兩造勞動契約關係， 而致調解不成立，其後被告於106年4月初復以有聘僱外籍勞 工工作需求，郵寄「空白徵詢工作意願調查表」要求伊於7 日內回覆是否擔任非專業性之照顧服務員，惟被告明知伊為 專業性人員，卻未安排轉任尚有職缺專業性工作，且伊已懷 孕35週，照顧服務員所需勞力甚鉅，被告顯係因伊懷孕而提 出無理要求欲規避其僱主責任。且被告於資遣伊時，護理師 或護理人員仍短缺，並於人力銀行登載有護理師或護理人員 之職缺，而伊除可擔任呼吸治療師外，亦可擔任護理師之工 作，被告於資遣前卻完全未與伊協商或安排伊轉任與伊專長 相符且性質相類工作，又被告將原呼吸照護病房由24床變更 為0床係因遭離職員工向高雄市衛生局檢舉有非法任用兼職 值班醫師，致值班醫師短缺，臨時須關閉呼吸照護病房，惟 其組織架構並未將呼吸照護病房裁撤，且呼吸照護病房之護 理人員調往其餘門診、急診、病房、洗腎室、開刀房及附設 護理之家等職缺後仍有不足，迄今仍需對外聘僱新護理人員 ，顯見被告仍有需用勞工之事實存在，難謂其符合勞動基準 法第11條第2款所稱「虧損」或「業務緊縮」之情事，亦不 符合解僱之最後手段性，被告應就其符合「虧損」或「業務 緊縮」之情事舉證以實其說。另被告先以虧損為由資遣伊， 嗣於勞資爭議調解復以業務緊縮為資遣事由，被告嗣後以業
務緊縮為本件資遣事由，自無可採，被告實係因伊懷孕而於 資遣前未與伊協商，並拒絕將伊調任被告其他需用護理師之 他部門工作，而逕行非法資遣伊。被告既違法解僱伊，兩造 勞動契約關係自仍存在。被告拒絕伊繼續上班，即應負受領 勞務遲延之責，自應給付伊原約定之薪資等語，爰依勞動契 約法律關係、民法第487條前段規定，提起本件訴訟，並聲 明：確認原告與被告間勞動契約關係存在。被告應自106年2 月16日起至原告復職日止，按月於各該月次月10日前給付原 告45,000元，及自各該月次月11日起至清償日止，依週年利 率5%計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：伊於104 年、105 年連續虧損，而原告所屬呼吸 照護病房部門之業務，自103 年起亦有明顯減縮之情事，伊 不得不調整業務並精簡人員，因原告拒絕擔任一般護理師或 護理主管等新職務，故伊依勞動基準法第11條第2 款「虧損 」及「業務緊縮」之規定事由資遣原告。又護理師或護理人 員之職缺，均非屬呼吸照護師之同等性質職位，伊所為人員 調配係為增加其他部門營收以減少虧損，已符合解僱最後手 段性。縱認伊資遣不合法，因原告已接受伊所通知之資遣事 由，並領取資遣費，而於資遣預告書、薪資及資遣費用簽收 明細上簽名確認，則兩造亦合意終止僱傭關係等語，資為抗 辯，並聲明：原告之及假執行之聲請均駁回。如受不利益判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
（一）原告自105年10月3日起受僱於被告，擔任呼吸治療師，每 月平均薪資約45,000元。
（二）被告於106年2月3日以書面通知原告，以營業虧損為由將 原告資遣，並於同年月15日終止原告與被告醫院之系爭勞 動契約關係。
（三）兩造於106年2月17日及同年3月1日於高雄市政府勞工局召 開勞資爭議調解不成立。
（四）被告於106年4月初以有聘僱外籍勞工工作需求，郵寄「空 白徵詢工作意願調查表」要求原告於七日內須回覆是否擔 任非專業性之照顧服務員。
（五）原告除可擔任呼吸治療師外，亦可擔任護理師之工作。四、本件爭點：
（一）被告以「虧損」或「業務緊縮」為由解僱原告，是否合法 ？原告請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？兩造有 無合意終止僱傭關係？
（二）原告每月薪資為若干元？原告請求被告醫院自106年2月16 日起至原告復職時止，按月給付原告月薪資45,000元，有
無理由？
五、得心證之理由：
（一）按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞 基法第11條第2 款定有明文。而所謂「業務緊縮」，係指 雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減 少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及 資產負債情形無必然之關係（最高法院100 年台上字第10 57號判決要旨參照）。亦即業務緊縮，係指縮小事業實際 營業狀況之業務規模或範圍，因雇主業務緊縮致產生多餘 人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力。再基於 憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既 涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於 可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施 ，暨依民法第148 條第2 項所規定行使權利履行義務，應 依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權 利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法 律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。是 以應認雇主依勞基法第11條第2 款規定以虧損或業務緊縮 為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇 主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法 可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以 虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。
（二）經查，就本件資遣原告之經過，已據被告之人資副主任於 本院審理中結證：被告近年經營虧損，院長與主管開會結 果，因呼吸照護病房人力較多、病患較少，乃被告醫院虧 損較大的單位，所以要縮減呼吸照護病房及其他單位，並 由執行長指示伊與被減縮單位之人員協調是否轉到其他未 減縮之單位，伊於106年2月3日當日上午徵詢原告及另一 名醫助，當場交給原告資遣預告書，向原告說明被告因營 業虧損而需資遣原告，原告當場簽名，同日下午伊與原告 及所有呼吸照護病房人員進行會議，在會議中說明結束部 門之原因，並徵詢有誰願意留下轉到未減縮之單位及說明 其他轉任單位事項，原告當場沒有表示要留下來，但有要 求轉任薪資每月45,000元之工作，因被告之執行長於會議 前已裁示如有員工要求轉任後維持同等薪資或較高薪水， 可以轉任主管之職缺，是伊於會議當場即詢問原告是否轉 任護理主管職缺，薪水就可以維持每月45,000元，但原告 拒絕(任職護理主管)等語明確（二卷第84-88頁）；並有 106年2月3日資遣預告書在卷可憑（一卷第16頁），且該 資遣預告書確經原告簽名確認，與證人謝熒維所證相符。
另佐以被告於103至105年間，其申報營利事業所得稅時帳 載結算金額營業淨利依序為-6,696,057元、-27,651,245 元、-10,463,853元，有其各該年度損益及稅額計算表在 卷為憑（本院二卷第107至109頁），確顯示連年虧損情事 ，亦與證人謝熒維所證相合。又依上開會議結束後，被告 亦確實以106年2月6日（106）廣字第6號函請高雄市政府 衛生局醫政科，就其呼吸照護病房縮編准予核備（二卷第 61頁背面）；又於106年2月14日以106（廣）字第10號函 通知上開主管機關就其於106年2月起，業務縮編重新規劃 呼吸照護病房由24床變更為0床、原有洗腎室由28床變更 為15床，併請主管機關予以核備（二卷第38頁），均有各 該函文在卷可憑，且亦經主管機關同意登記備查自106年3 月8日起生效，有卷附醫療機構開業登記事項申請書足憑 （二卷第110頁），亦足認原告任職之呼吸照護病房確經 被告予以裁撤，而無該單位之存在，均與證人謝熒維所證 乃因虧損而將原告任職之單位縮減而需資遣原告之事實相 符，益見證人謝熒維上開所證，乃屬真實可信。（三）是則衡諸上開各節，再佐以被告為醫療社團法人醫院，有 高雄市政府衛生局106年7月17日函文所附設立登記資料在 卷可憑（一卷第46、47頁），乃以醫療為業務為獲利來源 ，其已連續三年營業淨利為負數額，業務虧損狀態已持續 一段時間，事後確實進行裁撤業務組織而因應虧損；再者 ，台北市立聯合醫院105年6月23日亦發布新聞稿公布其於 105年度對台北市五家院區之呼吸照護病房家屬進行深度 訪談之問卷調查結果，91%家屬贊成長期呼吸器依賴病人 經醫師評估合適接受安寧緩和療護，以減輕痛苦、善終為 照護目標，有原告所無爭執之該醫院網頁列印文件可資憑 佐（二卷第39頁），復衡諸安寧緩和醫療條例施行已有多 年，則社會風氣、家屬思維之轉變，於適於安寧療護之前 提下，以安寧緩和醫療取代呼吸照護，已為該等醫療領域 之新興趨勢，被告亦確有因應該等業務景氣下降或市場環 境變化之需求。另參以上開資遣通知書記載之實際資遣日 為105年，然依該書面性質乃明載為資遣「預告」書，及 於資遣預告日欄明載乃依勞基法第33條規定於10日前預告 之等文義，仍可認該等實際資遣日「105年」乃為106年之 誤載，則該資遣預告書所載資遣生效日期應為106年2月15 日，而依證人謝熒維證稱已於交付資遣預告書之同日徵詢 原告是否轉任其他單位擔任護理師、如要維持原有每月 45,000元薪資可任職護理主管等情，亦可知於本件資遣生 效前，被告確實已提供、安排其現有職缺與原告，且乃原
告拒絕任職，均可認被告已盡力避免採用解僱之手段，提 供其他替代方案，未為原告所接受，且無其他方法可資使 用，為求其於市場上繼續生存，因應安寧緩和醫療之市場 環境變化，不得以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，實 可認符合勞基法第11條第2款所定因「虧損」之法定事由 ，並已具備最後手段性之要件，被告所為資遣，參諸上開 說明，自屬合法。
（四）又被告於本件資遣生效日前，已由證人謝熒維轉達可以轉 任護理師工作或同薪資之護理主管工作與原告繼續任職， 已如前述，是原告主張被告於資遣前未與原告協商安排擔 任護理師之工作云云，已無可採。至被告於106年3月20日 以106（廣）字第16號函（下稱106年3月20日函文）覆高 雄市政府勞工局工作歧視調查，雖僅說明「在通知蔡小姐 （即原告）資遣預告時，便同步告知蔡小姐是否願意轉任 於一般護理師之職務」（二卷第65頁），固未提及「轉任 護理主管一事」，然觀諸該函之承辦人乃訴外人陳子千， 並非證人謝熒維，本不能排除因從事業務範圍不同而致資 訊遺漏之可能性，此部分亦據證人謝熒維證稱：可以轉任 月薪45,000元護理主管一事，是在會議中口頭向原告陳述 ，陳子千為新進人員，他描述有誤等語（二卷第92頁）； 復核諸被告之另名員工即證人蔡俊良亦證稱：月薪45,000 元主管缺的部分是謝熒維與原告討論，在會議之後亦確實 曾聽聞謝熒維與執行長在討論要領同等薪資要轉任主管職 等事（二卷第92頁），更與證人謝熒維在本院隔離訊問情 形下已先證稱：會議後亦確實再與執行長報備過原告要求 45,000元之事吻合（二卷第91頁），益見原告所指106年3 月20日函文，乃因承辦人陳子千未親自接觸事實經過，於 函覆調查之際有所遺漏所致。另證人蔡俊良於106年2月17 日代表被告出席勞資爭議會議時，縱僅陳稱可安排擔任護 理師工作等語，有會議記錄在卷可憑（一卷第25頁），然 此既屬資方於調解程序所為陳述，乃屬調解條件之提出， 尚不能遽認屬於「當初有無對安排原告轉職」等過往事實 之陳述，均不能據此逕認證人謝熒維所證不實。（五）至被告雖於人力銀行網站刊登徵才廣告，有兩造所無爭執 之網頁頁印文件在卷為憑（一訴卷第17至19頁），然觀諸 其徵才之職務內容乃照護服務員、醫師、護理師、護士、 藥師、醫事放射師、中醫師、護理人員、儲備護理主管， 並無原告原所擔任之呼吸治療師，且原告自身亦已拒絕轉 任護理師、護理主管，已如前述；況上開徵才日期記載乃 106年3月27日及同年月28日，已在本件資遣生效日約一個
月以後，本件原告拒絕轉任被告提供之職務在先，被告亦 尚有其他醫療部門在運作中，該等徵才廣告本不能排除被 告於既有營業規模下，因現有人員離職、異動等因素而須 徵才之可能性，是不能以此遽認被告即無營業虧損或無解 雇原告之正當理由。
（六）至被告雖曾於106年4月出，寄送「徵詢工作意願調查表」 予原告，然依卷內勞動部106年3月17日勞動發事字第1060 506106號函（二卷第72頁）請被告辦理事項，亦可知此乃 被告遵照就業服務法第42條及勞動部104年3月10日勞動發 管字第10318098421號令釋，為保障本國人之就業機會， 於事業欲聘用外國人時，應先行詢問被資遣或解僱之本國 人擔任外國人所從事工作之意願，若本國人同意以相同條 件從事外國人之工作時，雇主應優先聘用，被告因其他部 門有聘用外籍勞工（照護服務員）之需求，經主管機關勞 動部查得被告於106年2月間解僱原告，被告始依主管機關 函文告知應進行相關徵詢原告意願之事項後，方得申請外 國人工作程序。況依卷附徵詢工作意願調查表日期記載， 乃106年4月5日時所為徵詢，已在本件解僱生效後；復依 原告所回填意見，原告亦自承該等職缺與其專業不符，可 認並非適合原告之職缺，自非適當之解雇替代手段，是亦 不能以被告於解僱原告前未徵詢照護服務員之職缺，遽指 被告解僱未符最後手段原則，原告此部分主張，實與本件 認定結果無影響。
六、綜上所述，被告依勞基法第11條第1項第2款之規定，以虧損 為由資遣原告，應屬合法，原告主張確認兩造間勞動契約關 係存在，及請求被告應自106年2月16日起至原告復職日止， 按月於各該月次月10日前給付原告45,000元，及自各該月次 月11日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息，乃無理由 ，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依 據，應併予駁回。
七、本件事證已明，被告於106年2月3日以資遣預告書主張虧損 事由終止勞動契約既已生效，其嗣後有無於勞資爭議調解時 改稱或追加業務緊縮事由；暨兩造其餘攻防及舉證，經審酌 後，核於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
勞工法庭 法 官 黃苙荌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
書記官 劉國偉