臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第344號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 張義俊
選任辯護人 洪錫鵬律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106
年度偵字第1508號、106年度偵字第3942號、106年度偵字第4250
號），本院判決如下：
主 文
張義俊販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之IPHONE牌行動電話壹支沒收（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
事 實
一、張義俊明知愷他命（Ketamine）、硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）均為毒品危害防制條例所列第三級毒品，愷 他命且屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之 偽藥，不得非法轉讓、販賣，竟分別為下列行為： ㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國105年12 月30日9時34分許，駕駛李○○所有之車牌號碼000-0000號 自用小客車進入位於高雄市○○區之○○汽車旅館000號房1 樓車庫，以新臺幣（下同）1,000元價格販售含有第三級毒 品愷他命、硝甲西泮之毒咖啡包4包予莊逸鵬，莊逸鵬當場 交付價金1,000元後，張義俊隨即駕車離去。 ㈡基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於106年1月23日 14時許，在高雄市○○區○○路000號0樓房間內，無償轉讓 不詳數量之偽藥即第三級毒品愷他命（無證據足證轉讓數量 淨重達20公克以上）予其女友呂○○。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且當事人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（ 訴字卷第93頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等
證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情 形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力；又其餘憑以 認定本案之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑 事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。二、上開事實，業據被告張義俊於警詢、偵訊及本院審理中均坦 承不諱（警一卷第10頁、第12頁、偵一卷第23頁及背面、訴 字卷第103頁），核與證人莊逸鵬於警詢及偵訊、證人呂○ ○於偵訊中之證述情節相符（警一卷第82頁至第86頁、第97 頁、他字卷第88頁至第89頁、偵一卷第46頁背面），並有高 雄市政府警察局左營分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品清單、車輛詳細資料報表、高雄醫學大學附設中 和紀念醫院106年2月16日答覆文、106年9月18日毒物室回覆 函、衛生福利部食品藥物管理署106年10月6日FDA管字第106 9905416號函、高雄市政府警察局左營分局指認犯罪嫌疑人 紀錄表1張、被告與莊逸鵬之微信對話譯文各1份、被告手機 微信翻拍照片26張、蒐證照片10張、函館汽車旅館監視錄影 畫面翻拍照片共27張（警一卷第27頁、第28頁、第43頁至第 45頁、第51頁至第63頁、第66頁至第70頁、第100頁、第147 頁至第150頁、第152頁、偵一卷第74頁、第101頁），並有 扣案之IPHONE行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門 號0000000000號SIM卡1張）可佐，足認被告上開任意性自白 與事實相符，堪予採信。又販賣第三級毒品罪責甚重，並為 警方嚴厲查緝之重點，是販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖 ，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風 險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，被告與購毒 者並非至親，應無甘於為平價或低於販入價格而販賣毒品之 可能，況據被告於警詢時供稱：我當時跟上游藥頭購買那4 包毒品咖啡包支付600元，我賣給編號1號男子（即莊逸鵬） 是1,000元等語（警一卷第15頁），顯見被告有從中賺取差 價牟利之營利意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告上開販 賣第三級毒品及轉讓偽藥之犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠按愷他命、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品。又愷他命除為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規定之第三級毒品，並為管制藥品管理條例第 3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸 入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查 驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥 上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依
同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥 物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用， 未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態 ，且限醫師使用等情，均為本院依職權所知之事項。又管制 藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項 復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在 外流通之可能（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨 參照）。是明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品 危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此屬法規競合關係 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以 下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制 條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有 期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品 淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒 品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，仍以藥事法第83條第 1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥 事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。查被告無償轉讓予呂姿 穎之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造 ，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，且被告及 呂姿穎均供稱係以捲菸方式吸食等語（警一卷第12頁、偵一 卷第46頁背面），顯見上開愷他命並非屬注射液型態，應為 國內違法製造之偽藥無疑。又被告轉讓之愷他命，僅供呂姿 穎摻入香菸內施用，並經被告供稱：我轉讓愷他命給呂姿穎 之數量差不多0.1公克（訴字卷第100頁)，且無其他積極證 據足認其轉讓之愷他命淨重達20公克以上，故被告無償轉讓 愷他命即偽藥予呂姿穎之行為，揆諸上揭說明，應優先適用 藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項販賣第三級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈢被告就事實欄一㈠所示販賣第三級毒品之犯行，於偵查中及 本院審理時均自白不諱（偵一卷第23頁背面、訴字卷第103 頁)，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 另因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條 第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法 第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自
白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。從而，被告 就事實欄一㈡之犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑規定之適用，附此敘明。至被告就販賣第三級毒品 及轉讓偽藥之犯行部分，其法定最低本刑分別為7年以上有 期徒刑及有期徒刑2月，則就轉讓偽藥部分顯無科以最低度 刑仍嫌過重之情形，另考量被告犯販賣第三級毒品犯行，既 非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因 與環境等，行為本應予責難，依被告此部分犯罪之具體情狀 及行為背景觀之，倘對被告科以法定最低本刑有期徒刑7年 ，尚難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情之 虞，況其就販賣第三級毒品犯行經毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑後，更無顯然過重的情形，倘遽予憫恕 被告而減輕其刑，除對其等難收改過遷善之效，無法達到刑 罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒 風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，是被告上開 販賣愷他命及轉讓偽藥之犯行，並無辯護人所請適用刑法第 59條酌減規定之餘地，併此敘明。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命、硝甲西泮係 屬第三級毒品，愷他命且屬藥事法第20條第1款未經核准擅 自製造之偽藥，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍 為本案販賣含有愷他命、硝甲西泮成分之毒咖啡包，及轉讓 愷他命之犯行，就毒咖啡包對人體是否可能造成多重藥物中 毒而致死或致重傷之結果，顯然毫不在乎，危害國民身體健 康及社會風氣，並助長偽藥、毒品流通，所為顯不足取。惟 念被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，復考量被告本件販賣 及轉讓毒品之次數、數量及所得利益，兼衡被告自陳大學肄 業之智識程度、經濟狀況勉持、無重大疾病、未婚獨居之生 活狀況（訴字卷第104頁）暨前科品行等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。至毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義 務沒收，必屬犯罪行為人所有供犯該條例第4條之罪所使用 之水、陸、空交通工具，始應予宣告沒收。
二、扣案之IPHONE牌行動電話1支（IMEI：000000000000000，含 門號0000000000號SIM卡1張），係供被告聯絡販毒交易所用
乙節，業據被告供述無訛（訴字卷第100頁），足認係被告 供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 沒收。至被告販毒時所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客 車係李秀連所有，並非被告所有，自無毒品危害防制條例第 19條第2項規定之適用，附此敘明。
三、又被告販賣第三級毒品所得之價金1,000元部分，業據被告 供稱已返還購毒者莊逸鵬等語（訴字卷第100頁），且無其 他積極證據可證被告確有因此獲得不法所得，就此部分爰不 予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，經檢察官郭勁宏到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 薛博仁
法 官 翁熒雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
書記官 王智嫻
《毒品危害防制條例第4 條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
《藥事法第83條》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。