臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第319號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鴻文
指定辯護人 李佩娟公設辯護人
被 告 柯東龍
選任辯護人 李紀穎律師（法扶律師）
被 告 蔣榮林
選任辯護人 郭廷慶律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106
年度偵字第7450號、106年度偵字第9953號），本院判決如下：
主 文
陳鴻文犯如附表一編號1至編號8所示之罪，各處如附表一編號1至編號8所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年。柯東龍犯如附表一編號8至編號16所示之罪，均累犯，各處如附表一編號8至編號16所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年肆月。
蔣榮林犯如附表一編號17至編號19所示之罪，各處如附表一編號17至編號19所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年貳月。 事 實
一、陳鴻文、柯東龍均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得擅自 持有、販賣，亦係中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品（ 即禁藥），不得予以轉讓；柯東龍並明知海洛因係毒品危害 防制條例第2條第1項第1款所規定之第一級毒品，未經許可 ，不得擅自持有、販賣，竟分別為下列犯行：
(一)陳鴻文基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表一編號1至編號6所示時間、地點，以附表一編號1至編 號6所示方式，販賣如附表一編號1至編號6所示之甲基安非 他命與如附表一編號1至編號6所示之人，並收取如附表一編 號1至編號6所示之價金。
(二)陳鴻文基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號7所示之時間、 地點，以附表一編號7所示之方式，無償轉讓如附表一編號7 所示之甲基安非他命與黃錦敦。
(三)柯東龍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一 編號9至編號13所示時間、地點，以附表一編號9至編號13 所示方式，分別販賣如附表一編號9至編號13所示之海洛因 與如附表一編號9至編號13所示之人，並收取如附表一編號9 至編號13所示之價金。
(四)柯東龍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表一編號14至編號15所示時間、地點，以附表一編號14至
編號15所示方式，販賣如附表一編號14至編號15所示之甲基 安非他命與如附表一編號14至編號15所示之人，並收取如附 表一編號14至編號15所示之價金。
(五)柯東龍基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號16所示之時間、 地點，以附表一編號16所示之方式，無償轉讓如附表一編號 16所示之甲基安非他命與謝金全。
(六)陳鴻文、柯東龍共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於附表一編號8所示之時間、地點，以附表一編 號8所示方式，共同販賣如附表一編號8所示之甲基安非他命 與高正一，並由柯東龍向高正一收取如附表一編號8所示之 價金後轉交陳鴻文。
二、蔣榮林基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表一編號17至編號19所示時間、地點，以附表一編號17至 編號19所示方式，販賣如附表一編號17至編號19所示之甲基 安非他命與如附表一編號17至編號19所示之人，並收取如附 表一編號17至編號19所示之價金。
三、嗣經警方對陳鴻文、柯東龍、蔣榮林持用之行動電話實施通 訊監察，發現可疑通話內容，並於106年7月12日7時30分許 ，至陳鴻文、柯東龍位於高雄市○○區○○路○○巷00號之 租屋處實施搜索，扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。被告蔣榮林及其辯護人於準備程序中，固主 張被告陳鴻文、柯東龍於警詢時之證詞無證據能力等語（見 訴卷第167頁）。惟被告陳鴻文、柯東龍就其曾否向被告蔣 榮林購買甲基安非他命之事，於本院106年12月19日審理時 ，雖均表示否認，然就相關細節多有表示已忘記、不確定或 無法就所詢問題具體說明之情形（見訴二卷第6頁至第10頁 ），較諸被告陳鴻文於106年8月16日警詢時，能夠清楚陳述 其向蔣榮林購買甲基安非他命、其與蔣榮林對話中「江湖一 支刀」係指1錢之甲基安非他命，及交易時間、地點、金額
等事項（見警二卷第109頁至第110頁）；被告柯東龍於106 年7月13日、同年8月16日警詢時（見警一卷第11頁反面至第 12頁、警二卷第60頁），亦能就其向蔣榮林購買甲基安非他 命、其與蔣榮林對話中之「保力達」是指甲基安非他命，及 交易時間、地點、金額等事項為具體陳述，其等2人於警詢 與本院審理中之陳述，自非完全相符。本院審酌被告陳鴻文 、柯東龍於警詢為上開證述之時間點距離案發時點較近，記 憶應較為清晰，及其等於警詢時均未直接面對被告蔣榮林， 較無人情壓力，於本院審理時亦均未表示警詢時有遭受不當 詢問而無法自由陳述之情形，應認其警詢時之陳述客觀上均 具有較可信之特別情況，且均為證明犯罪事實存否所必要， 依上揭規定，被告陳鴻文、柯東龍於警詢中之證言與審判中 證述不符部分，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5分別定有明文。本件所引用之其餘各項 證據，因被告陳鴻文、柯東龍、蔣榮林及其等3人之辯護人 於準備程序中均表示同意有證據能力（見訴一卷第167頁） ，且被告、辯護人與檢察官於言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當 情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證 據能力。
貳、實體部分
一、被告陳鴻文、柯東龍部分
前揭犯罪事實一（一）至（六）所載之事實，業據被告陳鴻 文、柯東龍於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（柯東龍 就上開犯罪事實一〈六〉共同販賣第二級毒品部分，於警、 偵及準備程序中雖承認有此事實，然否認構成共同販賣，嗣 於本院審判程序中表示全部承認）（見警一卷第18頁至第24 頁、偵一卷第66頁至第67頁、警二卷第106頁至第116頁、偵 一卷第159頁至第160頁、偵一卷第63頁至第65頁、警二卷第 52頁至第62頁、偵一卷第154頁至第155頁、第170頁至第171 頁、訴一卷第164頁至第165頁、訴二卷第4頁），核與證人 蔡士璋（見警一卷第70頁至第75頁、偵一卷第35頁至第39頁 ）、謝金全（見警一卷第80頁至第84頁、偵一卷第47頁至第
49頁）、陳平興（見警一卷第97頁至第102頁、偵一卷第55 頁至第56頁）、周進益（見警一卷第108頁至第111頁、偵一 卷第42頁至第45頁）、歐愛嬌（見警一卷第116頁至第119頁 、偵一卷第51頁至第53頁）、黃錦敦（見警二卷第201頁至 第209頁、偵一卷第204頁至第205頁）、高正一（見警二卷 第216頁至第225頁、偵一卷第134頁至第136頁）、潘淑玲（ 見警一卷第44頁至第48頁、偵一卷第60頁反面）警詢及偵訊 時之證述大致相符，並有被告柯東龍與證人蔡士璋（見警一 卷第77頁至第79頁）、謝金全（見警一卷第89頁至第91頁） 、高正一（見警二卷第226頁至第238頁）、潘淑玲（見偵一 卷第74頁至第76頁）間持用如附表一編號8至編號16所示行 動電話通話之通訊監察譯文、被告陳鴻文與證人周進益（見 警一卷第112頁至第114頁）、歐愛嬌（見警一卷第120頁至 第121頁）、黃錦敦（見警二卷第210頁至第214頁）、高正 一（見警二卷第239頁至第224頁）間持用附表一編號1至編 號7所示行動電話通話之通訊監察譯文、高雄市政府警察局 刑事警察大隊106年7月12日對陳鴻文、柯東龍實施搜索之搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警一卷第27頁至第28頁、 第31頁至第32頁）在卷可稽，均堪認定。起訴書附表編號6 、7、8、12、13關於證人高正一向被告陳鴻文、柯東龍購毒 所用電話部分，均記載0000000000及00-00000000○個號碼 ，然依上開通訊監察譯文，並未見高正一於上開各次聯繫購 毒時，有使用00-00000000號電話之情形，起訴書此部分應 屬贅載。又關於附表一編號6所示該次交易之付款情形，業 據證人高正一於偵訊時證稱：該次我是跟陳鴻文買500元的 安非他命，但我只有拿新臺幣（下同）260元給陳鴻文，之 後就未曾再與陳鴻文見面等語（見偵一卷第136頁），且無 證據顯示高正一有另透過其他方式將剩下之價金240元交付 被告陳鴻文，應認被告陳鴻文該次之販毒所得為260元，併 予敘明。
二、被告蔣榮林部分
訊據被告蔣榮林於本院審理時矢口否認有前揭犯罪事實二所 載販賣甲基安非他命與被告陳鴻文、柯東龍之事，辯稱：我 從來沒有賣過毒品給陳鴻文、柯東龍，我只有跟柯東龍一起 向名為「臭頭」之人買過毒品，我忘記自己是否有00000000 00、0000000000這兩支行動電話云云（見偵一卷第211頁反 面、訴一卷第166頁、訴二卷第4頁反面、第24頁反面）。經 查：
(一)被告柯東龍於警詢時證稱：門號0000000000、0000000000號 行動電話持用人蔣榮林是我跟陳鴻文的毒品上游，我都叫他
「老大」，警方所提示如附表三編號2、3所示與門號000000 0000、0000000000通話之通訊監察譯文是我跟他的對話等語 （見警一卷第11頁反面至第12頁）；被告陳鴻文警詢時亦證 稱：我都跟綽號老大的蔣榮林買安非他命，警方所提示如附 表三編號1所示與門號0000000000通話之通訊監察譯文，是 我跟他的對話等語（見警二卷第109頁至第110頁）；參以蔣 榮林於本院準備程序時，曾一度自承持用門號000000 0000 號行動電話等語（見訴一卷第166頁），足認被告陳鴻文、 柯東龍所述應可採信，門號0000000000、0000000000號行動 電話均為被告蔣榮林持用無疑。
(二)被告蔣榮林於附表一編號17所示時間、地點，以附表一編號 17所示方式，販賣如附表一編號17所示之甲基安非他命與被 告陳鴻文並收取如附表一編號17所示之價金等情，業據被告 陳鴻文於警詢時證稱：我在106年5月8日10時24分、29分許 ，以門號0000000000號行動電話撥打蔣榮林之門號00000000 00號行動電話，向綽號老大的蔣榮林購買1.5錢的安非他命 ，通話內容提到的一支刀就是指1錢安非他命，半支刀就是 0.5錢，大概在通話後約20至30分鐘，蔣榮林就開一台白色 的車子到我梓官區城隍巷住處，我用4500元向他購買，一手 交錢一手交貨等語（見警二卷第110頁），並於偵訊時證稱 ：我在通話時提到江湖一支刀，是指1錢安非他命，1錢約 3000元，後來我又打電話說要多半支刀就是要多半錢，這次 結束通話後約30分鐘，蔣榮林就開車到我梓官租屋處，我跟 他拿4500元的安非他命，他拿2包夾鏈袋裝的安非他命給我 等語（見偵一卷第160頁、偵二卷第210頁至第211頁）明確 ，並有附表三編號1所示之通訊監察譯文在卷可稽（見警二 卷第346頁）；而被告蔣榮林於附表一編號18至19所示時間 、地點，以附表一編號18至19所示方式，販賣如附表一編號 18至19所示之甲基安非他命與被告柯東龍，並收取如附表一 編號18至19所示之價金等情，亦據被告柯東龍於警詢時證稱 ：蔣榮林在106年3月29日19時25分許、20時25分許、21時40 分許，以門號0000000000、0000000000號行動電話打給我所 持用之門號0000000000號行動電話，以及我在106年4月13日 12時36分、12時55分許，以門號0000000000號行動電話打給 蔣榮林持用之0000000000號行動電話，這兩次通話都是我要 向蔣榮林購買安非他命，通話有提到保力達是指安非他命， 兩次通話後我們都是約在高雄市岡山區劉厝路用2500元購買 1錢的安非他命等語（見警二卷第47頁至第49頁），並於106 年8月29日偵訊時證稱：我是經過朋友介紹向蔣榮林購買安 非他命，我有跟他買安非他命及海洛因，2次通話時提到的
保力達1罐都是指安非他命1錢，兩次通話後都是由蔣榮林過 來岡山找我，他拿1錢安非他命給我，我就給他2500元等語 （見偵一卷第171頁）明確，並有附表三編號2、3所示之通 訊監察譯文在卷可稽（見警二卷第414頁）。查被告蔣榮林 與陳鴻文間上開通話內容所提及「江湖一支刀」顯非一般生 活中會出現之物品，然卻有「一支」、「半支」等可以明確 指述之數量，可見所謂「江湖一支刀」應是某種物品之代稱 用語；而「保力達」為我國常見之飲品，於一般商店均可輕 易購得，通常若只是單純想要購買保力達，應無特地撥打電 話與特定他人相約見面購買之理，酌以毒品係法所明令禁止 持有或流通之物，毒品交易者多以暗語稱之以躲避查緝，為 我國毒品交易之常態，是由被告陳鴻文、柯東龍分別與蔣榮 林間如附表三所示通話時，均刻意使用暗語之情，已徵上開 通話內容均係從事毒品交易無疑。又被告蔣榮林之辯護人曾 於本案準備程序前之106年11月14日提出準備書狀，表示被 告蔣榮林就起訴書所載販賣第二級毒品之犯行全部認罪，請 依刑法第59條減輕其刑等語，有刑事準備書狀在卷可參（見 訴一卷第150頁）。嗣因被告蔣榮林於準備程序否認犯罪， 經受命法官向辯護人確認，辯護人表示蔣榮林於律見時曾表 示認罪之意等語（見訴一卷第166頁）；而就其當初向律師 表示願意認罪之事，被告蔣榮林於本院審判程序中陳稱：當 時律師有去問我，我有跟律師說東西是向臭頭拿的，我跟律 師說要認罪，是因為我沒有什麼證據云云（見訴二卷第25頁 ）。考量販賣毒品之罪責甚重，一般人並無可能無端承認販 毒重罪，且若依被告所述其是與柯東龍合資購買毒品，且當 時有向辯護人稱毒品係向臭頭取得，理應仍有傳喚臭頭或柯 東龍作證，以獲取有利證據之可能，然被告蔣榮林卻在律見 時，經與辯護人討論後，仍向辯護人表示願意認罪，亦足佐 證其確實有上開販毒與陳鴻文、柯東龍之舉，故被告蔣榮林 所辯並未販賣毒品給陳鴻文、柯東龍云云，自無可採。又起 訴書附表編號17、19雖均記載被告蔣榮林於該2次（即如附 表一編號17、19所示）聯繫毒品交易時，有使用門號 0000000000號之行動電話，然觀之上開2次交易之相關通訊 監察譯文（如附表三編號1、編號3所示），並未見被告蔣榮 林有使用門號0000000000號行動電話之情形，起訴意旨應屬 贅載，併予敘明。
(三)被告陳鴻文雖於本院106年12月19日審理時，改稱：我跟綽 號老大的蔣榮林是朋友，上開通訊監察之對話是我跟蔣榮林 的對話，但我不記得那些對話是在說什麼，我之前在警詢、 偵訊所述是亂講的云云（見訴二卷第5頁反面至第6頁）。被
告柯東龍亦於本院審理時，改稱：我沒有跟蔣榮林買毒品， 當時是我要跟蔣榮林共同向一個叫「臭頭仔」的人拿毒品， 我之前在警詢、偵訊所述是想交保亂講的，因為我今年一月 有一次在公園賭博時有跟蔣榮林借5000元，他硬要向我討， 但我沒錢給他，所以我之前就講說是跟蔣榮林買的，想說看 能不能不要還，我跟他沒有其他恩怨云云（見訴二卷第7頁 至第12頁）。惟查：被告陳鴻文於106年8月16日警詢、偵訊 時，及同年10月2日偵訊時均能就上開通話之對象、暗語之 意義、交易之數量及金額，及事後蔣榮林至其住處完成交易 等細節，為明確且先後一致之陳述，可見其當時所述應非臨 時胡亂編造之詞，而被告陳鴻文於本院作證時與上開偵訊證 述之時間相隔約僅4月，理應不致突然就「江湖一支刀」此 一特殊用語毫無記憶，其所稱不記得上開對話之意義云云， 自非合理。而被告柯東龍於上開警詢及偵訊之證述，亦能就 上開通話之對象、暗語之意義、交易之數量及金額，及事後 蔣榮林至其住處完成交易等情為明確一致之陳述，其當時所 證應亦非臨時胡亂編造之詞；反觀被告蔣榮林、柯東龍前於 警詢、偵訊時，均未曾提及向「臭頭」合資購買毒品之事， 卻突然於本院審理時一致改口，均稱係向「臭頭」合資購毒 云云，實屬過於巧合，其等此一說法之真實性已屬可疑。再 觀之被告柯東龍、蔣榮林如附表三編號2、3所示之通話內容 ，僅顯示雙方確有因柯東龍表示要保力達，而由蔣榮林前往 與其碰面之事，未見雙方有要再去找他人購買毒品之意，實 與其等上開所述不相吻合，益徵被告柯東龍於本院審理時所 證難以採信。至被告柯東龍所稱係因欠蔣榮林5000元遭追討 ，為求不用還錢而方偽稱向蔣榮林購買毒品云云，考量被告 柯東龍與蔣榮林平時即有往來，且參諸附表一編號8至編號 16所示被告柯東龍之犯行，柯東龍平時販賣毒品之金額不乏 有數千元甚至近萬元之情形，且尚有餘力招待他人無償施用 毒品，而其既證稱與蔣榮林並無其他恩怨，實難認其會僅因 5000元之債務，即刻意誣陷被告蔣榮林，卻不願供出其所稱 之真實毒品來源「臭頭」。又被告柯東龍所述今年一月在公 園賭博時向被告蔣榮林借5000元云云，與被告蔣榮林於本院 審理時陳稱：被告柯東龍有因為賭博跟我借過錢，若有借就 差不多借1000元左右等語（見訴二卷第24頁）之金額不符。 被告陳鴻文、柯東龍於本院審理時所證，既有上開不合理之 處，且其等於本院作證當時，距離案發時間較久，又與被告 蔣榮林同庭碰面，自有可能受到人情壓力影響，使其有所顧 忌而不願為真實陳述，其等2 人於本院審理時所為證述之可 信性實屬甚低，均無從採為有利被告蔣榮林之判斷。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。查被告陳鴻文、柯東龍於本院審理時，均自承販 賣毒品有獲利等語（見訴一卷第165頁），已徵其等販賣毒 品均係基於營利意圖；至被告蔣榮林雖未承認販毒營利之事 ，然其有販賣毒品事實，業經認定如前，而衡諸我國查緝販 賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 ，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責，而提供毒品 給他人之可能。經查，本件依據卷附證據資料，固無從確認 被告陳鴻文、柯東龍、蔣榮林每次購入毒品之價格，然依據 前揭說明，自可認定被告陳鴻文、柯東龍、蔣榮林分別為附 表所示之各次販賣毒品犯行時，主觀上均有營利之意圖無訛 。
四、綜上所述，被告陳鴻文、柯東龍、蔣榮林之犯行，均堪認定 ，應依法論科。
五、論罪科刑
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品，甲基安非他命則係同條項第2款所稱之第二級毒品 。故核被告陳鴻文於前揭犯罪事實一（一）所為、被告柯東 龍於前揭犯罪事實一（四）所為、被告陳鴻文、柯東龍共同 於犯罪事實一（六）所為，及被告蔣榮林於前揭犯罪事實二 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；被告柯東龍於前揭犯罪事實一（三）所為，均係犯同 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告陳鴻文、柯東龍 、蔣榮林於各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品，及被 告柯東龍於各次販賣第一級毒品前，持有第一級毒品之低度 行為，均為其各自販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。
(二)甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，並為中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥）。故行為人明知為 甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1
項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可 資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5000萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品，達 毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重其刑 ，致該規定之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重外 ，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用 藥事法處罰。另就轉讓前持有第二級毒品兼禁藥甲基安非他 命之行為，因高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律 適用完整性之法理，自不能再行割裂適用，而論以毒品危害 防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，且藥事法並無 處罰持有禁藥之明文，是持有禁藥甲基安非他命部分，自無 庸予以處罰。故核被告陳鴻文就犯罪事實一（二）所為，及 被告柯東龍就犯罪事實一（五）所為，均係明知為甲基安非 他命而轉讓與他人，均應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪。
(三)被告陳鴻文與柯東龍就犯罪事實一（六）所示犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳鴻文上開8 起犯行、 被告柯東龍上開9起犯行，及被告蔣榮林上開3起犯行，其犯 罪時間不同，行為互殊，顯係分別起意而為，均應予分論併 罰。
(四)刑之加重、減輕
1、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外（47年台抗字第2號判例），宜以核准開始假釋之時間為 基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依 刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間 ，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中 甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之 乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之 甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期 間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；蓋實務上為貫徹監 獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之 原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益 ，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法 ，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執行之 徒刑，本係得各別獨立之刑，對同法第47條累犯之規定，尚
不得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已 執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行 中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累 犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日 103年度第1次刑事庭會議決議及最高法院103年度臺非字第 44號判決參照）。查本件被告柯東龍前因毒品危害防制條例 案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以100年度審 訴字第3381號判決處有期徒刑10月、10月，以101年度訴字 第285號判決處有期徒刑8月、3月，以101年度審訴字第895 號判決處有期徒刑8月、3月，以101年度審訴字第1570號判 決處有期徒刑10月、4月確定，上開案件嗣經高雄地院以103 年度聲字第5417號裁定應執行有期徒刑3年9月確定（下稱甲 案）；另因毒品危害防制條例案件，經高雄地院以101年度 審訴字第2569號判決處有期徒刑10月、10月、4月，以102年 度審訴字第851號判決處有期徒刑有期徒刑4月、10月確定， 上開案件嗣經高雄地院以103年度聲字第5418號裁定應執行 有期徒刑2年8月確定（下稱乙案）。上開甲案、乙案經接續 執行，甲案部分應自102年1月18日執行至105年9月23日，乙 案部分應自105年9月24日執行至108年5月23日，被告柯東龍 於102年1月18日入監執行，至105年11月24日因縮短刑期假 釋出監，有被告柯東龍之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽（見訴二卷第42頁至第52頁），是被告柯東龍就甲案部 分，已於105年9月23日執行完畢，其於受有期徒刑完畢後5 年以內，故意再犯前開犯罪事實一（三）至（六）所示有期 徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品之法定刑死刑 、無期徒刑，及販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分不得 加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。 2、查被告陳鴻文就前揭犯罪事實一（一）、（六）之犯行、被 告柯東龍就前揭犯罪事實一（三）、（四）之犯行，均曾於 偵查階段中自白，又被告柯東龍就前揭犯罪事實一（六）所 示犯行，於偵查階段雖否認共同販賣，然業已承認該次因高 正一之請，向陳鴻文接洽購買甲基安非他命，並為雙方轉交 毒品及價款之事實（見警二卷第60頁、偵一卷第155 頁）， 就其知情並參與販賣毒品構成要件行為之事實均已承認，應 認其偵查中就本次犯行亦已自白；而被告陳鴻文、柯東龍就 上開犯行並均於本院審判程序中坦承不諱，業如前述，爰就 其2人之上開犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，並均依法先加後減之。
3、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制
條例第4條第1項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之 舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客 觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，以符合比例原則。查被告柯東龍所為如前揭犯 罪事實一（三）所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，販賣對 象尚屬特定，且所販賣之數量及所得均屬非鉅，與大量運輸 、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，故被告柯東龍 於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，即使 處以減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起 一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰揆諸前揭說明，均依刑 法第59條規定酌減其刑，並遞減之。至被告陳鴻文之辯護人 雖於本院審理時，以其販賣毒品之金額、數量有限，請求就 其販賣第二級毒品犯行依刑法第59條規定減輕其刑等語，被 告柯東龍之辯護人亦請求就其犯行依刑法第59條規定減刑等 語（見訴二卷第26頁），惟按刑法第59條之酌量減輕其刑， 必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，本院考量被告 陳鴻文、柯東龍所犯販賣第二級毒品罪，以法定本刑及依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後所得量處之刑 ，對照其犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，且 被告販賣毒品之金額、數量等情，均可參照實際情況於法定 刑度內為適當調整，依一般國民社會感情，對照其可判處之 刑度，難認情輕法重而有何顯可憫恕之處，揆諸上開說明， 本院認被告陳鴻文、柯東龍所犯販賣第二級毒品之犯行，並 無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，併此敘明。 4、按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定， 係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共 同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相 關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。亦即先須被 告有供述毒品來源，警方或偵查犯罪機關據以確實查獲其他 正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述寬 典，若犯罪行為人供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之 公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來
源之人，則嗣後之查獲與其「供出毒品來源」間，即欠缺先 後及相當之因果關係，尚無前揭規定之適用（最高法院106 年度台上字第2220號、1024號判決參照）。查被告陳鴻文、 柯東龍雖均於警詢時供出被告蔣榮林為其毒品來源，被告柯 東龍另供稱一名持用門號0000000000號行動電話，綽號「弟 仔」之男子為其毒品來源（見警一卷第4頁反面、第11頁至 第12頁、第22頁）。惟查：被告陳鴻文、柯東龍均係於106 年7月13日警詢時供出被告蔣榮林為其毒品來源，然警方於 106 年5、6月間即已對被告蔣榮林持用之門號0000000000號 行動電話實施通訊監察，有本院106年度聲監字第000381號 通訊監察書在卷可稽（見警二卷第319頁至第320頁），且觀 之被告陳鴻文、柯東龍於警詢供出蔣榮林時，警方均曾提示 其等與蔣榮林間之通訊監察譯文，並均於被告說出蔣榮林之 真實姓名前，即詢問蔣榮林是否為其毒品上游，進而詢問譯 文中「保力達」、「江湖一支刀」等暗語之意義，有其2人 於106年7月13日之警詢筆錄可參（見警一卷第11頁至第12頁 、第22頁），可見警方於詢問被告陳鴻文、柯東龍時，實已 掌握蔣榮林之真實身分，並基於通訊監察結果對蔣榮林涉嫌 販毒之事產生合理懷疑。另經本院函詢高雄市政府警察局刑 事警察大隊（下稱高雄市刑大）是否因被告柯東龍之供述而 查獲其毒品上游，該大隊函覆略以：本案係於被告柯東龍供 述前，即對被告柯東龍、蔣榮林及持用門號0000000000號行 動電話之男子執行通訊監察，並知悉相關犯罪事證進而偵辦 ，並非因被告供述而知悉、查獲等語，有高雄市刑大106年 11 月29日高市警刑大偵18字第10672972900號函在卷可稽（ 見訴卷第207頁）。被告陳鴻文、柯東龍之辯護人雖均請求 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（見訴二卷 第26頁），然本案既未因被告陳鴻文、柯東龍之供述而查獲 其毒品上游，自無從依該規定減刑，辯護人尚有誤會，併予 敘明。
(五)爰審酌被告柯東龍明知海洛因係列管之毒品，被告陳鴻文、 柯東龍、蔣榮林均明知甲基安非他命為列管毒品，被告陳鴻 文、柯東龍亦知悉甲基安非他命同時為政府管制之禁藥，使 用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因 其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢， 容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟 不顧施用者可能面臨之困境，被告柯東龍仍為前揭犯罪事實 欄所載販賣海洛因與販賣、轉讓甲基安非他命之犯行；被告 陳鴻文仍為前揭犯罪事實欄所載販賣、轉讓甲基安非他命之 犯行；被告蔣榮林則仍為前揭犯罪事實欄所載販賣甲基安非
他命之犯行，其等所為非但助長毒品、禁藥之流通，更致生 危害於社會及他人，實有不該。惟念及被告陳鴻文所販賣、 轉讓毒品之價金有限，數量非鉅，且犯後坦承犯行，態度尚 佳，並斟酌被告陳鴻文各次販賣同種類毒品之金額雖有不同 ，但差距有限；被告柯東龍所販賣、轉讓毒品之數量亦非甚 鉅，且犯後坦承犯行，態度尚佳，並斟酌其各次販賣毒品之 數量及所獲利益；被告蔣榮林所販賣毒品之對象僅陳鴻文、 柯東龍2人，販賣之數量亦非甚鉅，然犯後飾詞否認犯行， 態度難謂良好，及被告陳鴻文於本院審理時自陳國中畢業之 學歷，原從事司機工作，月入約3萬，獨自居住之生活狀況 、被告柯東龍於本院審理時陳稱國中畢業之學歷，原從事大 理石工作，月收入約2至3萬元，與姐姐、姐夫同住之生活狀 況、被告蔣榮林於本院審理時陳稱國小畢業之學歷，原從事 開設民宿工作，月入約3萬餘元，獨自居住之生活狀況（見 訴二卷第25頁反面至第26頁）等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，另斟酌被告陳鴻文、柯東龍前揭販賣、轉讓毒品 犯行，及被告蔣榮林前揭販賣毒品犯行之對象、人數、次數 等情，就被告陳鴻文、柯東龍、蔣榮林所犯各罪，分別定其 應執行刑如主文所示。
六、沒收部分