臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第473號
原 告 行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局
法定代理人 許靜芝
訴訟代理人 盧國勳律師
複 代理 人 陳貴德律師
被 告 寶盛營造股份有限公司
法定代理人 段李瑞淵
廖李淑貞
訴訟代理人 邱英豪律師
複 代理 人 廖名祥律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國106 年12月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一○六年度司執字第一九四三一號清償債務強制執行事件，於超過新臺幣參拾柒萬貳仟捌佰捌拾貳元部分所為之強制執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十三，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17 0 條、第175 條第1 項定有明文。次按現行公司法，就有關 股份有限公司執行業務機關之規定，係採董事集體執行制， 公司業務之執行，原則上均由董事會決定之（公司法第203 條規定參照），對外則由董事長代表公司（公司法第208 條 第3 項規定參照），董事並無單獨執行業務或代表公司之職 權。而公司法第208 條第3 項係就「董事長請假或因故不能 行使職權時」，董事長「代理人」之產生所設規定，有此代 理人，斯能代理董事長代表公司，惟依代理之法理，須有本 人存在，始有代理之可言，故該條所謂「董事長因故不能行 使職權」係指董事長因案被押或逃亡或涉訟兩造公司之董事 長同屬一人等一時的不能行使其職權而言。本件董事長既已 死亡，其人格權業已消滅，僅能依同條第1 、2 項之規定， 另行補選董事長，殊無依同條第3 項後段規定互推代理人之 餘地。若董事不依同條第1 、2 項規定互選董事長時，則依 公司法第8 條第1 項規定意旨，應由全體常務董事或全體董 事代表公司（最高法院85年度台抗字第17號、台灣高等法院
81年度抗字第802 號裁定意旨參照）。經查，本件被告寶盛 營造股份有限公司原董事長李秋蓉係於訴訟繫屬中死亡，公 司代表人為缺額狀態（見本院卷第208 頁），尚未另行改選 ，亦未依公司法第208 條第1 、2 項規定由其餘全體董事互 選董事長，則依前開說明，自應由其餘全體董事即段李瑞淵 、廖李淑貞（見本院卷第209 頁）為被告公司之法定代理人 ，茲渠等業已具狀聲明承受訴訟在案（見本院卷第205 至20 7 頁），其承受訴訟之聲明，自合於前揭規定，應予准許。貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠兩造係於民國101 年10月16日簽訂工程合約書（下稱系爭合 約），由被告公司承攬原告「光復營區新建工程」（含建築 與機電）（下稱系爭工程），原約定之契約價金為新臺幣（ 下同）7,010 萬元，原預定竣工日為102 年12月14日。原告 係於103 年8 月6 日至8 日辦理初驗，總計有「一樓接待室 管道間部分牆面不平整」等578 項缺失，嗣於103 年9 月12 日及15日再為初驗及複驗，複驗結果仍計有150 項缺失未完 成改正，遂限被告公司應於7 日內改善，惟被告公司不但拒 絕改正，甚至逕行發函表示終止系爭合約，原告對此已函覆 不同意，然認被告公司已完成之99.304％部分符合減價收受 規定，遂於103 年11月30日決定減價收受，並於104 年4 月 16日函知被告公司此事，被告公司係於104 年4 月21日收受 該函文。嗣兩造對於逾期違約金與減價收受之金額無法協議 ，被告公司遂向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員 會）申請調解，經公共工程委員會於105 年12月23日作成調 字第1030526 號調解書在案（下稱系爭調解書），兩造均同 意由原告給付被告公司工程尾款8,072,517 元。 ㈡依系爭合約採購規範書及投標須知之約定，被告公司應於繳 納保固保證金後始能請領系爭工程尾款，經原告於106 年1 月5 日通知被告公司繳納保固保證金及提送保固證明書後， 被告公司僅函覆須待申訴程序釐清是否存有保固責任等語， 並未繳納任何保固保證金，而原告為履行系爭調解書之內容 ，只能將依最後契約結算總金額70,675,186元之3 ％計算之 2,120,256 元逕轉作為保固保證金，並扣抵因減價收受所衍 生應由被告公司負擔之間接費用79,863元（含勞工安全衛生 管理費1,167 元、環境保護費700 元、工程品質管理及材料 檢驗費1,167 元、承商利潤管理費11,825元、營業稅11,825 元、懲罰性違約金53,179元）後，給付被告公司5,872,398 元。
㈢詎被告公司收受上開款項後竟持系爭調解書為執行名義，對
原告聲請強制執行上開款項之差額2,200,119 元，經鈞院民 事執行處以106 年度司執字第19431 號清償債務強制執行事 件（下稱系爭強制執行事件）受理在案，而原告就其中2,12 0,256 元部分既得於被告公司未依約繳納保固金前抵充（逕 轉）為保固保證金，或行使同時履行抗辯權，或因付款停止 條件未成就而拒絕給付，至於間接費用79,863元部分亦得主 張與系爭執行款項於同額範圍內予以抵銷，故本件自有消滅 及妨礙被告公司請求之事由，爰依強制執行法第14條第1 項 之規定，提起本件訴訟。
㈣並聲明：系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。二、被告則以：系爭工程係因建築師設計失當，諸多圖說與核准 結果或現場狀況不符，且原告係以未經核准變更之建築執照 副本圖說發包予被告公司施作，並要求被告公司按該建築執 照副本圖說施工，事後又未盡協力義務辦理變更設計及辦理 建築執照變更作業，以致無法正常施工，屢經被告公司催告 均未改善，原告亦不同意延展工期，被告公司乃於103 年10 月24日發函終止系爭合約，原告係於103 年10月26日收受該 函，自斯時起契約已向後失其效力，而原告所主張之保固責 任係以契約效力存在為前提，原告係於契約終止後之103 年 11月30日方決定減價收受，惟系爭工程在原告辦理驗收合格 之前既經被告公司合法終止契約，且系爭合約並無「契約終 止後廠商仍應負保固責任並給付保固金」等相關規範，故原 告自無從在系爭合約終止後主張被告公司仍應負保固責任之 餘地。再者，縱認被告公司須負保固責任，惟保固責任期間 應自原告為減價收受之通知時即104 年4 月16日起算，而系 爭工程非結構物部分之保固期間僅約定為1 年，是關於系爭 工程非結構物部分之保固責任業於105 年4 月15日屆至，被 告公司自無須再負擔非結構物部分之保固責任，故原告就非 結構物保固金1,193,068 元部分與系爭執行款項間並無主張 抵充或同時履行抗辯之餘地。又兩造間因系爭工程所生之工 程款爭議業經公共工程委員會調解成立在案，依政府採購法 第85條之1 第3 項之規定，應準用民事訴訟法有關調解之規 定，則原告於調解成立後復行主張其於調解成立前有減價收 受衍生之間接費用79,863元予以抵銷，洵屬無理等語置辯。 並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張兩造係於101 年10月16日簽訂系爭合約，由被告公 司承攬原告「光復營區新建工程」（含建築與機電），契約 價金原為7,010 萬元，原預定竣工日為102 年12月14日；嗣 原告於104 年4 月16日以北局後字第1040005538號函通知被 告公司關於部分驗收缺失項目採減價收受辦理，被告公司係
於104 年4 月21日收受該函；又兩造對於逾期違約金與減價 收受之金額無法協議，被告公司遂向公共工程委員會申請調 解，經公共工程委員會於105 年12月23日作成調字第103052 6 號調解書，兩造同意由原告給付被告公司工程尾款8,072, 517 元；於調解成立後，原告僅先給付被告公司上開調解款 項其中之5,872,398 元，被告公司則以系爭調解書為執行名 義，向本院民事執行處聲請對原告強制執行上開調解款項之 差額2,200,119 元，經本院民事執行處以106 年度司執字第 19431 號清償債務強制執行事件受理在案，現執行程序尚未 終結等情，業據提出系爭合約、採購規範書、工程開工報告 書、投標須知、原告北局後字第1040005538號函、系爭調解 書、本院民事執行處執行命令等件影本在卷可稽（見本院卷 第5 至39頁），並為被告公司所不爭執，自堪信為真。四、至於原告復主張被告公司應於繳納保固保證金後始得請領工 程尾款，故其就2,120,256 元部分得於被告公司未依約繳納 保固金前抵充（逕轉）為保固保證金，或行使同時履行抗辯 權，或因付款停止條件未成就而拒絕給付，至於間接費用79 ,863元部分亦得主張與系爭執行款項於同額範圍內予以抵銷 ，有消滅及妨礙被告公司請求之強制執行法第14條第1 項異 議事由等情，則為被告公司所否認，並以前揭情詞置辯，從 而本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告公司就系爭工程是 否應負保固責任？如應負保固責任，保固保證金係如何計算 ？㈡原告以系爭工程間接費用79,863元與系爭執行款項於同 額範圍內主張抵銷，是否有理？㈢原告主張系爭強制執行程 序應予撤銷，是否有理？茲分別論述如下：
㈠被告公司就系爭工程是否應負保固責任？如應負保固責任， 保固保證金係如何計算？
⒈依投標須知第52條「保固保證金金額及繳納期限：契約金額 3 ％，於完成驗收合格後10日內完成繳納」（見本院卷第37 頁背面）、系爭工程採購規範書「陸、契約價金之給付條件 ：一、契約依下列規定辦理付款：…㈢驗收後付款：除契約 另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應 於接到廠商提出請款單據後30日內，一次無息給付尾款」（ 見本院卷第22頁背面）等約定觀之，被告公司就系爭工程負 有保固責任及繳納保固保證金責任甚明。又系爭工程最後結 算之契約總金額為70,675,186元（見本院卷第164 頁），則 本件保固保證金之計算應為該金額之3 ％即2,120,256 元（ 70,675,186元×3 ％）。
⒉被告公司固辯稱系爭工程係因建築師設計失當，諸多圖說與 核准結果或現場狀況不符，且原告係以未經核准變更之建築
執照副本圖說發包予被告公司施作，並要求被告公司按該建 築執照副本圖說施工，事後又未盡協力義務辦理變更設計及 辦理建築執照變更作業，以致無法正常施工，屢經被告公司 催告均未改善，乃於103 年10月24日以臺北北門郵局第3688 號存證信函終止系爭合約，契約終止後被告公司自無須再負 擔保固責任云云。惟系爭合約第21條第12項係約定「履行契 約須機關之行為始能完成，而機關不為其行為者，廠商得定 相當期限催告機關為之。機關不於前述期間內為其行為者， 廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契 約終止或解除而生之損害」等語（見本院卷第15頁背面）， 足見被告公司並非因原告遲延給付（遲延未盡協力義務）而 當然取得契約終止權，必定「相當期限」催告其履行，如於 期限內仍不履行時，始得終止契約。而被告公司雖曾於102 年10月14日、102 年12月18日、102 年12月20日、102 年12 月30日、103 年1 月13日、103 年1 月18日、103 年4 月26 日等日期發函予原告要求改善或釋疑（見本院卷第62至73頁 ），然隻字未予提及「定有相當期限」或類此字句，則原告 縱於協力義務之配合上應負遲延責任，亦難謂與前述契約第 21條第12項終止契約之要件相符，被告公司自無從據此終止 系爭合約。再者，契約之終止，乃繼續性契約當事人一方， 因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向 將來消滅之意思表示，故契約終止無溯及效力，僅使契約效 力向將來消滅而已，是被告公司於103 年10月24日以臺北北 門郵局第3688號存證信函終止系爭合約縱屬有據，惟該意思 表示乃是針對複驗後未改善部分所為之終止，至於前已完成 之99.304％部分之契約效力仍然存在，並不因契約終止而免 除被告公司應負之保固責任。
㈡原告以系爭工程間接費用79,863元與系爭執行款項於同額範 圍內主張抵銷，是否有理？
按採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有 特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。政府採購 法第85-1條第3 項定有明文，故本件經公共工程委員會所為 之系爭調解，依上開規定及民事訴訟法第416 條第1 項、第 380 條第1 項之規定，係與訴訟上和解有同一效力，意即與 確定判決有同一效力。又依強制執行法第14條第1 項前段之 規定，執行名義若係確定判決或與確定判決有同一效力，僅 得以言詞辯論終結後或執行名義成立後所生之消滅或妨害債 權人請求之事由提起債務人異議之訴，若主張之事由在執行 名義成立前已存在，則其內容縱有不當，要非異議之訴所能 救濟。而本件原告所主張系爭工程仍存有間接費用79,863元
乙節，為系爭調解書作成「前」即已存在之事由，此為原告 所是認（見本院卷第115 頁），從而原告以此為由提起本件 異議之訴，主張與系爭執行款項予以抵銷，顯與前揭法條規 定不符，核非異議之訴所能救濟，應予駁回。
㈢原告主張系爭強制執行程序應予撤銷，是否有理？ ⒈就2,120,256 元部分：
⑴系爭工程採購規範書第13條係約定：「保固期之認定，期間 ：⒈非結構物由廠商保固1 年。⒉結構物由廠商保固5 年」 等語（見本院卷第24頁背面），故系爭工程之保固責任及保 固保證金金額自應區分為「結構物」、「非結構物」，而有 不同保固期限之適用，先予敘明。
⑵依行政院公共工程委員會於89年3 月22日（八九）工程企字 第89006413號函對於工程採購契約範本所載結構物之定義， 係指「按護岸…排水溝…擋土牆…建築物、道路…等係屬工 程採購之結構物」等語（見本院卷第197 頁），而基礎工程 、結構工程、外牆工程、泥作裝修工程、門窗工程、雜項工 程、廁所工程、廚房設備、全區土木景觀工程、污水設備工 程、燈具設備工程、假設工程等，皆與建築物本體相關或是 與建築物本體不可分離之附屬裝修設施，自應一併歸類為結 構物之範疇。是依系爭工程之結算明細總表觀之（見本院卷 第164 頁），結構物部分即指建築發包工程費54,726,976元 、非結構物部分則指機電發包工程費8,773,598 元，以此為 基準，結構物部分佔保固保證金比例為86.18 ％（計算式： 54,726,976元/63,500,574 元，小數點以下四捨五入，以下 均同）、非結構物部分則佔保固保證金比例為13.82 ％（計 算式：8,773,598 元/63,500,574 元），故系爭工程之結構 物保固保證金應為2,120,256 元之86.18 ％即1,827,237 元 ，非結構物保固保證金則為2,120,256 元之13.82 ％即293, 019 元。
⑶按保固保證金在於擔保工程承包商保固責任之履行，而承包 商依工程契約關於保固約款所負之保固責任，係以承攬人之 法定瑕疵擔保責任為其主要內容，故如從時間的面向來界定 保固保證金擔保範圍，限於承包商完成全部工作經驗收結果 符合契約規定，或有部分先行使用之必要或已履約部分有減 損滅失之虞，經業主辦理部分驗收結果符合契約規定後，業 主所得主張之瑕疵擔保請求權。而系爭工程既經原告同意為 減價收受，是保固期間應自原告以104 年10月16日北局後字 第1040005538號函，通知減價收受之意思表示到達被告公司 之104 年4 月21日起算。
⑷準此，系爭工程非結構物部分自104 年4 月21日起算迄今，
顯已超過1 年之保固期間，依系爭工程採購規範書「壹拾壹 、一、保證金之發還情形如下：…⒌保固保證金於保固期滿 且無待解決事項後30日內1 次發還」（見本院卷第24頁）之 約定，如保固期間屆滿且無待解決事項，被告公司自無須再 負擔非結構物部分之保固責任。而原告就此雖表示尚有「抽 水馬達損壞」、「自動抽水馬達開關損壞」、「警示燈損壞 」等之非結構物瑕疵待解決事項（見本院卷第213 頁背面） ，惟並未於保固期限內明確指明上情而通知被告公司履行此 部分保固責任，尚不能以訴訟繫屬中所拍攝之數紙照片（見 本院卷第187 至189 頁），即遽認該等損壞情形乃發生於非 結構物之保固期間內，此外，原告就非結構物保固期間內已 發生待解決事項乙節復未能提出其他事證以實其說，是被告 公司已無須再負擔非結構物部分之保固責任，亦無繳納此部 分保固保證金293,019 元之義務。至於系爭工程結構物部分 ，其保固期限尚未屆至，被告公司依約仍有保固義務，併此 敘明。
⒉就79,863元部分：
此間接費用於系爭調解作成「前」即已存在，非屬強制執行 法第14條第1 項之異議事由，業如前述，故原告以之主張系 爭強制執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。 ⒊末按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人 提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。而 本件被告公司係以系爭調解書為執行名義，對於原告尚未給 付之工程尾款差額2,200,119 元聲請強制執行，惟被告公司 依約仍應負擔結構物部分之保固責任，且契約已明定被告公 司應於繳納保固保證金後始能請領系爭工程尾款等情，均如 前述，則原告就結構物保固保證金1,827,237 元部分行使抵 銷權，請求撤銷該部分金額之強制執行程序，自屬有據，應 予准許；另就其餘372,882 元部分（間接費用79,863元＋非 結構物保固保證金293,019 元），則無理由，應予駁回。五、綜上所陳，原告依強制執行法第14條第1 項之規定，請求撤 銷系爭強制執行程序，就超過372,882 元部分，為有理由， 應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果皆不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 1 月 19 日
民事第三庭 法 官 周珮琦
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 1 月 22 日
書記官 曾百慶
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