臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第1083號
原 告 吳金城
訴訟代理人 邱永祥律師
被 告 干家書
訴訟代理人 廖威淵律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106 年12月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有如附表所示之土地，於民國一○五年經桃園市中壢地政事務所以一○五年壢登字第一八二三七○號收件，於民國一○五年八月十七日登記，擔保債權總金額最高限額新臺幣伍佰萬元，權利範圍全部之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。經查， 本件原告就如附表所示土地（即重測前桃園市○○區○○○ 段○○○段○000 ○00地號土地，下稱系爭土地）為本於所 有權之請求，而系爭土地既坐落於桃園市，揆諸首揭規定， 本院就本件訴訟自有管轄權。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭土地為伊所有，於民國105 年8 月15日與訴 外人許煥章簽訂買賣契約（下稱系爭契約），由許煥章以新 臺幣（下同）680 萬元購買系爭土地，並約定許煥章應分別 於簽約時即105 年8 月15日給付200 萬元（下稱第1 筆買賣 價金）、106 年1 月15日前給付480 萬元（下稱第2 筆買賣 價金）之買賣價金予伊。又為保證系爭契約之兩造履約，簽 訂系爭契約時，許煥章需簽立與上開買賣價金票面金額相同 之支票2 紙，並交付予承辦系爭土地所有權移轉登記事宜之 訴外人即地政士許英勝保管，伊則應於許煥章給付第1 筆買 賣價金時，以系爭土地設定500 萬元之最高限額抵押權（下 稱系爭抵押權）予許煥章指定之被告，並交付辦理系爭土地 所有權所需之資料予許英勝。詎許煥章於給付第1 筆買賣價 金予伊後，即未再給付第2 筆買賣價金，其所交付之支票經 提示後亦遭退票，經伊函催許煥章，仍未獲置理，遂依法解 除系爭契約。為此，爰依系爭契約、民法第259 條、第767 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將原告所有之 系爭土地，由桃園市中壢地政事務所以105 年壢登字第1823 70號收件，於105 年8 月17日設定登記，擔保債權總金額最
高限額500 萬元，權利範圍全部之抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：觀諸原告於106 年2 月2 日以中壢郵局第98號存 證信函之催收對象為許英勝，而非許煥章，該函不具催告效 果，是原告未經催告逕以106 年3 月1 日以中壢郵局第205 號存證信函解除系爭契約，於法未合。又原告與許煥章於10 5 年8 月15日透過訴外人劉建茂、王祥琨，向伊之代理人謝 在霖表示欲與伊借款400 萬元，伊未疑有他，分別於105 年 8 月17日匯款200 萬元至原告帳戶、另200 萬元則交付予許 煥章收受，是伊自始即認上開400 萬元係借款，而非系爭契 約買賣價金。退步言之，縱原告解除系爭契約合法，原告沒 收伊匯款200 萬元之違約金亦屬過高，惟許煥章竟怠於行使 其請求酌減之權利，伊爰依民法第242 條規定代位行使，原 告應返還酌減金額後，方准予塗銷系爭抵押權等語置辯。並 聲明：原告之訴駁回。
三、系爭土地為原告所有，於105 年8 月15日以系爭土地之所有 權設定最高限額抵押權予被告，設定權利範圍為全部，擔保 債權總金額為500 萬元，擔保債權確定期日為135 年8 月14 日，擔保債權系爭契約之履行，範圍包含原告對被告現在及 將來擔保已支付之價金、利息、違約金、訴訟費、對債權取 得強制執行之費用、實行抵押權之費用及因債務不履行之損 害賠償，雙方並約定系爭抵押權應於擔保之系爭契約解約或 履約完成時塗銷等情，有系爭土地之土地、建物改良物抵押 權設定契約書、系爭土地第一類謄本在卷可稽（見本院卷第 35至37頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第55頁背面）， 自堪信為真實。
四、原告主張系爭契約已解除，被告即應依約塗銷為擔保系爭契 約履行之系爭抵押權，為被告所否認，並以前詞置辯。是本 件爭點厥為：㈠系爭契約是否已合法解除？㈡被告可否代位 許煥章請求酌減沒收之違約金？㈢原告請求被告塗銷系爭抵 押權是否有理由？茲分述如下：
（一）系爭契約是否已合法解除？
按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民 法第254 條定有明文。又系爭契約第9 條第1 款約定「買 方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，即為買方 違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約 並將已收之價款全數沒收，充作違約罰金；若產權已登記 買方或買方指定登記名義人名下完成時，買方應立即無條 件提供所有移轉應備文件並用印完成，交本約承辦地政士 將產權移轉登記歸還予賣方」。經查，系爭契約於105 年
8 月15日簽訂，許煥章同時交付第1 筆買賣價金予原告後 ，即未履行其應給付第2 筆買賣價金之義務，而許煥章為 保證系爭契約履行所交付之支票經提示後亦遭退票，嗣經 原告以106 年2 月2 日中壢郵局存證號碼98號催告許煥章 給付第2 筆買賣價金，然許煥章仍未給付，則依前開約定 ，原告自得解除系爭契約。今原告於106 年10月12日以中 壢郵局存證號碼1226號為解除系爭契約之意思表示，而該 存證信函係於106 年10月16日送達於許煥章，有該存證信 函及其回執在卷可參（見本院卷第75至78頁）。從而，系 爭契約已於106 年10月16日經原告合法解除，足堪認定。（二）被告可否代位許煥章請求酌減沒收之違約金？ 按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242 條本文定有明文。又 債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自 己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前 提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不 能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要 ，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者， 如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務 人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或 資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使 應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院102 年度台上字第341 號判決要旨參照）。查被告辯以伊對許 煥章有400 萬元之債權，為保全伊對許煥章之債權，爰以 自己名義行使許煥章對原告請求酌減違約金之權利，固據 提出許煥章簽發之400 萬元本票一紙為證（見本院卷第92 頁），許煥章與被告間既為金錢債權，被告就許煥章陷於 無資力或資力不足，致其債權無法清償而受有經濟上之價 值減損，復未提出任何證據資料以實其說，揆諸前揭說明 ，被告執上開本票，辯稱亦有對許煥章為本票裁定，得逕 代位許煥章向原告請求酌減違約金，於法要有未合，不應 准許。
（三）原告請求被告塗銷系爭抵押權是否有理由？ 按系爭契約第9 條第1 款約定「買方不依約履行付款或契 約所定其他各項義務者，即為買方違約，賣方得現其催告 履行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價款全數沒 收，充作違約罰金；若產權已登記買方或買方指定登記名 義人名下完成時，買方應立即無條件提供所有移轉應備文 件並用印完成，交本約承辦地政士將產權移轉登記歸還予 賣方」。次按系爭抵押權土地、建築改良物抵押權設定契
約書（26）申請登記以外之約定事項第6 點載明：「本抵 押權所擔保之不動產買賣契約，如提前解約或履約完成， 抵押權應一併塗銷」。今系爭契約已於106 年10月16日經 原告合法解除，業如前述，是原告自得依系爭抵押權設定 書之約定請求被告塗銷系爭抵押權登記。從而，原告請求 被告塗銷系爭抵押權登記，於法有據，為有理由。五、綜上所述，被告未能舉證證明許煥章確有陷於無資力或資力 不足之情，而得代位許煥章酌減未履行系爭契約之違約金， 則原告請求被告塗銷系桃園市中壢地政事務所以105 年壢登 字第182370號收件，105 年8 月17日設定登記之系爭抵押權 登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
民事第三庭法 官 張益銘
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小段 │地 號│目│平方公尺│範 圍│
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│1 │桃園市│觀音區 │下埔頂│ │391 │建│ 566.24 │1分之1│
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
書記官 鄭慧婷