臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 106年度壢簡字第349號
聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 古居田
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
5 年度偵字第25342 號、104 年度偵字第23010 號），本院判決
如下：
主 文
古居田明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣參萬元。扣案之「法國原裝進口綠騎士GreenGallant」噴液壹瓶沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、古居田明知「法國原裝進口綠騎士」（GreenGallant），含 有應以藥品列管之Lidocaine及Dibucaine等西藥成分，係未 經行政院衛生福利部核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣， 竟基於販賣偽藥之犯意，於民國103 年某月某日起，在其使 用帳號「JACK」所申請之網頁空間（網址：www .sextoys .tw 及fun99.sextoys .tw ）內，以每盒新臺幣（下同）1, 490 元之價格，刊登上開偽藥之銷售廣告，銷售方式係古居 田先以網路或行動電話接受買家訂貨，再以700 至800 元不 等之價格，自露天拍賣網站購入上開偽藥，以宅配方式寄出 ，並提供其前配偶沈惠珍所申辦之新光商業銀行桃北分行帳 號0000000000000 號帳戶（下稱新光銀行帳戶），供買家或 宅配公司匯入貨款。嗣法務部調查局調查人員於同年10月某 日喬裝買家，以1,490 元購買上開偽藥1 瓶，古居田即將上 開偽藥1 瓶寄送予調查人員收受而未遂。經調查人員將上開 偽藥後送驗，檢驗結果含上開西藥成分，查悉上情。二、案經法務部調查局嘉義市調查站、法務部調查局桃園市調查 處報告桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑 。
理 由
一、上開事實業據被告於警詢、偵查中及本院調查時坦承不諱（ 見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第25342 號第4 頁 、104 年度偵字第23010 號卷【下稱偵字第23010 號卷】第 126 至127 頁、本院卷第15頁背面），復有網頁列印資料、 通聯調閱查詢單、雅虎電子信箱帳戶申登資料、宅配通宅配 服務合約書、沈惠珍新光銀行開戶資料暨交易明細資料各1 份存卷可查（見偵字第23010 號卷第116 至122 頁、他字第 2291號卷【下稱他字第2291號卷】第19至20頁、偵字第0000
0 號卷第16頁、第98至108 頁、第41至44頁），又扣案藥品 經送法務部調查局鑑驗之結果，檢出Lidocaine 及Dibucain e 之西藥成分，亦有該局103 年10月16日調科壹字第000000 00000 號鑑定書附卷可稽（見偵字第25342 號卷第26頁）， 被告上開犯嫌足堪認定。被告於本院調查中雖一度陳稱：伊 販賣的東西很多，販賣時間應該沒有超過103 年年中云云（ 見本院卷第19頁背面），雖其後亦供承：販賣時間伊無法確 認，太久了，伊不記得了，只記得是幾年前，賣了幾個月等 語（見本院卷第31頁背面），佐以扣案之「法國原裝綠騎士 」1 盒係法務部調查局調查人員於民國103 年10月間見被告 在其所架設之網站上刊登販售，遂佯裝買家訂購取得，有法 務部調查局桃園市調查處刑事案件移送書、日期為103 年10 月7 日網頁翻拍照片在卷足查（見偵字第25342 號卷第1 頁 、第5 頁），足認被告係於103 年10月前後數月間有販賣上 開偽藥之行為，附此敘明。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告行為後，藥事法第83條第1 項 業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效施行 ，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項將得 併科之罰金刑上限提高為5,000 萬元，是修正後之新法並無 較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用 被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項處斷。 ㈡查Lidocaine 及Dibucaine 均屬管制藥品，行政院衛生福利 部僅核准此等藥品作為「局部麻醉」之醫療用途，本件被告 所欲出售含此等藥品成分之「法國原裝進口綠騎士」，並未 經主管機關核准製造，復無從證明係自國外走私輸入（如未 經核准擅自輸入則屬禁藥），屬國內違法製造之偽藥無訛。 另按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行 為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為 人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯 性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時 ，即屬犯罪之著手行為；就販賣禁藥而言，如行為人已進行 兜售，或與購買者為禁藥買賣之磋商，均已對禁止販賣禁藥 所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於禁 藥之販賣行為（最高法院100 年度台上字第3553號判決意旨 可資參照）。而警方等查緝人員就有關販賣禁藥、偽藥之案 件，為求人贓俱獲，而向犯罪嫌疑人購買偽藥者，雖無實際 購買之真意，但該嫌疑人如已有販賣故意，且依約交付，即
已著手實施販賣行為，惟購買者原無買受意思而為虛與買賣 ，事實上雙方不能真正完成買賣偽藥之行為，應僅論以未遂 罪名（最高法院85年度台上字第1811號判決意旨參照）。查 被告於前揭時間在其所架設之網站上刊登「法國原裝進口綠 騎士」之銷售頁面，向瀏覽該網站之不特定多數人推銷，並 因喬裝買家之調查人員訂購而出貨，揆諸前開說明，因該調 查員實際上並無購買之真意，係出於蒐證、查緝之目的而佯 稱購買，於形式上雖有互為買賣之約定，事實上並無真正成 立買賣契約之意思，亦即雙方不能真正完成買賣偽藥之行為 ，尚難認被告交付該偽藥之行為已達販賣既遂之程度，卷內 復無其他事證得以證明被告確有其他販賣該偽藥既遂之行為 ，是本件僅得論定被告明知為偽藥而販賣未遂之犯行。核被 告所為，係犯修正前藥事法第83條第4 項、第1 項販賣偽藥 未遂罪。聲請簡易判決處刑意旨認被告所為係犯藥事法第83 條第1 項意圖販賣而陳列偽藥既遂罪，容有誤會，惟因明知 為偽藥而販賣以及明知為偽藥而意圖販賣陳列僅為同條項罪 名間犯罪型態之不同，且既遂與未遂亦僅屬行為態樣之不同 ，均不涉及罪名之變更，本院自毋庸變更起訴法條，併此敘 明。被告已著手販賣，惟因買賣未能完成而未遂，爰依刑法 第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢爰審酌被告明知其所販售之藥物並非中央衛生主管機關核准 之偽藥，仍意圖販賣而予以公然陳列，影響主管機關對藥品 之管理，並對國民健康產生危害，應予非難，惟念被告犯後 對其犯行坦承不諱，態度尚可，兼衡被告二、三專畢業之教 育程度、業商，及其陳列偽藥之數量等一切情狀，量處如主 文所示之刑。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行良好 ，且犯後良有悔意，僅因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程 序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，尚無逕對其 施以短期自由刑之必要，是本院認其前開所受宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併 予宣告緩刑2 年，以啟自新。另為使被告從本案中深切記取 教訓，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規 定，命被告自本判決確定之日起6 個月內向公庫支付新臺幣 3 萬元，冀能使被告確實明瞭其行為所造成之危害，並培養 正確法治觀念。又被告倘違反前揭應行負擔之事項且情節重 大，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，其緩刑之宣告仍 得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
㈣查被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修 正，並於105 年7 月1 日施行，而修正後刑法第2 條第2 項
明定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收部分， 一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題 。而按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑 法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項分別定有 明文。扣案之「法國原裝進口綠騎士GreenGallant」噴液一 瓶（見他字第2291號卷第29至30頁），因買賣實際上未能完 成故仍為被告所有，且係供本案犯罪所用之物，爰依刑法第 38條第2 項前段規定宣告沒收之。至被告因本案販賣偽藥予 調查人員之販賣未遂犯行而取得貨款1,490 元，雖未扣案， 然為被告所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、 第450 條第1 項，修正前藥事法第83條第4 項、第1 項，刑 法第11條前段、第2 條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項 前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第2 項 前段、第38條之1 第1 項、第3 項，逕以簡易判決處刑如主 文。
四、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘 述理由，向本庭提出上訴。
本案經檢察官胡原碩聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
刑事第二庭 法 官 傅思綺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 陳芳蘭
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。