臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度侵訴字第50號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭元貫
選任辯護人 林鈺雄律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106 年度調偵
字第164 號），本院判決如下：
主 文
丙○○與未滿十六歲之人為有對價之性交行為，處有期徒刑陸月。緩刑肆年。緩刑期間付保護管束，並應：（一）於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。（二）向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
事 實
一、丙○○與代號0000000000號女子（民國00年00月00日生，真 實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲○）係網友，其見到甲○之 BEETALK ID為「only891030」時，已可預見甲○其時仍係14 歲以上未滿16歲之女子，竟基於縱使與未滿16歲之女子為性 交易，亦不違反其本意之與幼女性交易之犯意，於民國105 年7 月19日上午某不詳時間，與甲○約定性交易之時間、地 點後，於105 年7 月19日中午，至臺北市捷運南京復興站與 甲○碰面，並帶甲○至其位於臺北市○○區○○○路0 段 000 巷0 號2 樓租屋處，以將其生殖器插入甲○陰道內抽動 後射精之方式，不違反甲○意願，與甲○為性交行為1 次， 並在離去時支付性交易價金新臺幣（下同）300 元予甲○。二、案經甲訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方 法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況 時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在 判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有 「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認 。至於同法第248 條第1 項前段所規定，檢察官「訊問證人 、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如 被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條
第2 項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問 者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定 人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並 未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人 ，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告 以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項規定 合法調查者，即得為證據，最高法院101 年度台上字第3890 號、102 年度台上字5204號、102 年度台上字第1963號判決 意旨可資參照。查被告及其辯護人雖爭執證人甲○於偵查中 之證述，未經被告對質詰問，應無證據能力等語，惟依前揭 說明，偵查中訊問證人依法本無庸對質詰問，故應認證人甲 ○於偵查中之證述有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承於上揭時間、地點與甲○性交之事實 ，惟一度否認有何與未滿16歲之人性交易之犯行，辯稱：我 當時見到甲○時，甲○穿著看起來有一定年紀，外觀上看不 出是未滿16歲之人。我也沒有跟甲○談到性交易的事情，我 在送甲○離開時確實有給甲○300 元，但那是給甲○的飯錢 及車錢云云，惟查：
（一）被告於上揭時間、地點與甲○性交乙情，業據被告於偵訊 及本院審理時供承不諱，與證人甲○於偵訊及本院審理時 之證述相符，此外，經內政部警政署刑事警察局採樣被告 及甲○之唾液，與甲○因性交所懷胚胎之DNA-STR 型別比 對，亦顯示送檢甲○與被告之15組體染色體之DNA-STR 型 別，與甲○所懷胚胎之15組體染色體之DNA-STR 型別，均 符合親子遺傳法則，故被告與甲○所懷胚胎有親子關係之 機率預估為99.9998 ％，此有內政部警政署刑事警察局 105 年11月2 日刑生字第1050094392號函及所附鑑定書存 卷足參，足徵被告確有與甲○性交之事實甚明。（二）至被告雖以前詞置辯，然查：
1.證人甲○於偵訊已證稱：我是在BEETALK 上與被告認識， 他的暱稱是寒夜，後來被告說有打工機會，問我要不要約 ，我也說好，被告說要給我錢，但我也忘記是多少錢了， 我知道要不要約就是要不要約做愛的意思，後來我們約在 105 年7 月19日於臺北市捷運南京復興捷運站碰面，之後 我們就去被告家中，當時我們在2 樓被告睡覺的房間，被 告先撫摸我身體，還有胸部、下體，後來就將生殖器插入 我陰道內，沒帶保險套射精在我體內，而性行為結束後， 我們一起到藥局買避孕藥，買到之後我回家有吃，被告當
時有給我錢，但我也忘記多少錢了，我認為被告給我的錢 是性交易的錢，因為我當天有告訴被告我母親有煮中餐， 我要回家吃飯，我認為被告應該知道我的年紀，因為我的 BEETALK 上有留年齡等語（見偵字第27543 號卷第33-35 頁）。
2.又甲○提出之BEETALK 帳號列印畫面，其BEETALK ID亦為 「only891030」，有上開BEETALK 列印畫面存卷可參（見 偵字第27543 號卷證物袋）。
3.而衡諸網路社群中，不論是臉書、BEETALK 等社群網站， 以年齡為ID之情形本不罕見，尤以甲○之ID尚有only一字 ，其ID之數字係指其生日之意味，更可謂昭然若揭，被告 既為社群網路使用者，且尚會透過社群網站與網友約出碰 面，對此實無未能意會之理。況且，被告於本院審理時亦 供稱：我當天與甲○碰面後，有問甲○年齡，但甲○沒回 答，我想說年齡可能是秘密，就沒再去過問，也沒有請甲 ○出示證件讓我確認等語（見本院侵訴字卷第18頁正反面 ），顯見被告與甲○碰面時，對甲○實際年齡亦有所懷疑 ，方會向甲○詢問，惟其竟在甲○避而不答時，仍帶同甲 ○前往其居處為性交行為，益徵其有縱使與14歲以上未滿 16歲之女子性交，亦不違反其本意之與幼女性交犯意。 4.又觀諸被告於偵訊時亦供稱：我們當天應該是早上約，我 記得有說要吃午餐，甲○說要工作，我問甲○是否要打工 ，甲○說對，我問甲○是否缺錢，甲○有回答，但我忘記 她說什麼，然後甲○問我是否要約，我一時衝動，問甲○ 之前是否有約過，甲○就說對，我知道說約大部分就是指 性交易等語（見偵字第27543 號卷第40-41 頁），其供稱 之相約過程雖與甲○之證述內容略有不同，然觀以被告上 揭證述，顯然被告與甲○相約進行性交時，其即係基於欲 進行性交易之意。況且，衡諸常理，被告與甲○本素不相 識，吾人亦難以想像甲○竟肯在毫無對價之前提下與被告 性交，是綜上各情，自應以甲○上開證述為可信，被告與 甲○相約時，即係以與甲○為性交易之犯意為之亦堪認定 。
（三）綜上，本件事證已明，被告犯行已堪認定，應予依法論科 。
二、論罪科刑：
（一）按所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴 張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端 視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法 律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，
除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為 文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅 條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之 法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依 一般法律適用原則，適用裁判時法，最高法院96年度台上 字第3773號判決意旨可資參照。查被告行為後，所犯兒童 及少年性交易防制條例業於104 年2 月4 日修正公布為兒 童及少年性剝削防制條例，並經行政院發布命令定自106 年1 月1 日施行發生效力。舊法第22條第1 項之與未滿16 歲之人為性交易罪，雖修正為新法第31條第1 項之與未滿 16歲之人為有對價之性交或猥褻行為罪，然法定刑未修正 （依刑法之規定處罰），新舊法之處罰輕重相同，構成要 件僅係單純之文字修正，將「性交易」修正為「有對價之 性交或猥褻行為」，屬單純之文字修正（舊法第2 條：「 本條例所稱性交易指有對價之性交或猥褻行為」），是此 項變更自不屬於刑法第2 條之法律變更，本身尚無比較新 舊法之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。（二）是核被告丙○○所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第 31條第1 項之與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第 227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論 處。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖無前案犯罪紀 錄，素行尚可，然其為本件犯行時，已為35歲之成年人， 有相當社會經驗，本應知悉不應與未滿16歲而性自主決定 能力尚未健全之甲○性交，竟仍未能克制一己行為，未進 行防護措施即與甲○進行性交，雖性交後有前往藥局購買 避孕藥讓甲○服用，然仍因性交行為導致甲○懷孕後引產 之結果，因此造成甲○身心莫大傷害，其行為誠屬不該， 並兼衡被告於本院審理時一再表示已知悉其所為非是，並 願意賠償甲○，已可見其悔意，及其學經歷為大學畢業， 工作為燈光師，收入係按件計算，每件收入約5000元至1 萬元，收入需視接案多寡等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
（三）末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案記錄表可佐，其因一時失慮，而 誤罹刑典，事後已承認錯誤，並表示願意賠償甲○所受損 害，惟因甲○於本院審理時明確表示不願與被告洽談和解 事宜，而無從予與甲○達成和解並賠償甲○，然仍可見其 已有悔悟之意，應有改過遷善之可能（甲○身為被害人， 本無與被告洽談和解之義務，本院對其決定予以尊重，在 此敘明），是本院斟酌全案情節，認被告經此偵審程序並
刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，尚無須遽予執 行刑罰，以期其能有效回歸社會，故本院認其所受上開刑 之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款 規定，併予宣告緩刑4 年，以啟自新。又為使被告於緩刑 期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第 2 項第4 款、第5 款規定，命被告於判決確定後1 年內向 公庫支付10萬元，並應向政府機關、政府機構、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之 義務勞務，及依刑法第93條第1 項第1 款、第2 款之規定 ，諭知於緩刑期間付保護管束。期望被告經此偵審程序及 刑之宣告後，能知所警惕，萬勿再犯，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項，刑法第11條前段、第227 條第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官葉詠嫻到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 王星富
法 官 蕭淳尹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃志微
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性剝削防制條例第31條
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。