臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第397號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 楊郁萱
指定辯護人 公設辯護人 彭詩雯
被 告 黃鼎雄
選任辯護人 蔡文傑律師
被 告 方木榮
指定辯護人 李韶生律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104
年度偵字第11461 號、104 年度偵字第25149 號），本院判決如
下：
主 文
楊郁萱犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月；又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號3 所示之物，沒收銷燬之。上開不得易科罰金暨不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑陸年；前述宣告之多數沒收銷燬及沒收，併執行之。
黃鼎雄犯如附表一編號1 所示之罪，處如附表一編號1 「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。其餘被訴部分無罪。方木榮犯如附表一編號2 所示之罪，處如附表一編號2 「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。其餘被訴部分無罪。 事 實
一、楊郁萱與黃鼎雄原係男女朋友，方木榮則為與楊郁萱之乾弟 ，三人先後同居於桃園市○○區○○○街0 號2 樓及桃園市 ○○區○○街00○0 號2 樓之租屋處，渠等均明知甲基安非 他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二 級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟基於營利之 意圖，分別為下列行為：
（一）楊郁萱與黃鼎雄共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意聯絡，由楊郁萱以門號0000000000號行動電話 作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工 具，再由黃鼎雄駕車載同楊郁萱外出交付毒品並收取價款 ，而於如附表一編號1 所示時間、地點，以如附表一編號 1 所示之價格、數量，共同販賣第二級毒品甲基安非他命 予吳俊賢，並收訖款項而完成交易（該次販賣對象、時間 、地點、價格、數量、毒品種類、交易方式均詳如附表一 編號1 所載）。
（二）楊郁萱與方木榮共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以
營利之犯意聯絡，由楊郁萱以門號0000000000號行動電話 作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工 具，再透過電話指示方木榮外出交付毒品並收取價款，而 於如附表一編號2 所示時間、地點，以如附表一編號2 所 示之價格、數量，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳 俊賢，並收訖款項而完成交易（該次販賣對象、時間、地 點、價格、數量、毒品種類、交易方式均詳如附表一編號 2 所載）。
（三）楊郁萱基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以門號0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易時間 、地點、金額等事宜之聯絡工具，而於如附表一編號3 所 示時間、地點，以如附表一編號3 所示之價格、數量，共 同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊賢，並收訖款項而 完成交易（該次販賣對象、時間、地點、價格、數量、毒 品種類、交易方式均詳如附表一編號3 所載）。二、楊郁萱明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之 第2 級毒品，並經公告屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之 禁藥，非經主管機關許可不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意 ，於民國104 年5 月22日中午12時許，在其位於桃園市○○ 區○○街00○0 號2 樓之租屋處，將重量不詳之甲基安非他 命1 包（無證據證明轉讓之甲基安非他命重量達淨重10公克 以上）無償轉讓予鄧秋平施用。
三、楊郁萱明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒 品之犯意，因黃鼎雄於104 年5 月12日搬離渠等位於桃園市 ○○區○○街00○0 號2 樓租屋處後，取得黃鼎雄所遺留於 上址之大麻菸1 支後而持有之。
四、嗣經警於104 年5 月22日下午3 時25分許，持本院核發之搜 索票進入楊郁萱位於桃園市○○區○○街00○0 號2 樓之租 屋處執行搜索，並扣得附表二所示之物，始悉上情。五、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦有明文。本件檢察官、被告楊郁萱、黃鼎雄、方木榮及其
等辯護人於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書 面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而 不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘 非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查 程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、事實欄一（一）部分：
訊據被告楊郁萱及黃鼎雄就上揭事實欄一（一）所示販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，並有如附表一編 號1 所示證據欄內證據可資佐證，及如附表二編號所示物品 扣案為據，足認被告楊郁萱及黃鼎雄之任意性自白與事實相 符，堪以採信。
二、事實欄一（二）部分：
訊據被告楊郁萱及方木榮就上揭事實欄一（二）所示販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，並有如附表一編 號2 所示證據欄內證據可資佐證，及如附表二編號所示物品 扣案為據，足認被告楊郁萱及方木榮之任意性自白與事實相 符，堪以採信。
三、事實欄一（三）部分：
訊據被告楊郁萱就上揭事實欄一（三）所示販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行坦承不諱，並有如附表一編號3 所示證 據欄內證據可資佐證，及如附表二編號所示物品扣案為據， 足認被告楊郁萱之任意性自白與事實相符，堪以採信。四、事實欄二部分：
此部分犯罪事實，業據被告楊郁萱於警詢、偵查中及本院審 理時供承不諱（見偵字第11461 號卷〈下稱偵一卷〉第14頁 至第18頁、第91-95 頁、第169-172 頁；偵字第25149 號卷 〈下稱偵一卷〉第4-6 頁；本院卷卷一第78-82 頁），核與 證人鄧秋平於警詢及偵查中所證之情節相符（見偵一卷第48 頁至第51頁背面、第128-129 頁），並有台灣檢驗科技股份 有限公司104 年6 月8 日濫用藥物鑑驗報告1 份（見偵一卷 第177 頁）在卷可稽。足認被告楊郁萱前開自白與事實相符 ，堪以採信。
五、事實欄三部分：
此部分犯罪事實，業據被告楊郁萱於警詢、偵查中及本院審 理時供承不諱（見偵一卷第14-18 頁、第91-95 頁、第169 -172頁；偵二卷第4 頁至第6 頁；本院卷一第78頁至第82頁
），並有桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1 份、查獲毒品現場照片1 張在卷可稽（見偵一 卷第76-77 頁、第83頁），復有香菸1 支（即附表二編號3 所示之物）扣案可佐，而前揭扣案之香菸1 支，經送台灣檢 驗科技股份有限公司鑑驗結果，確檢出四氫大麻酚成分（詳 如附表二編號3 備註欄所示），有台灣檢驗科技股份有限公 司105 年4 月6 日濫用藥物鑑驗報告（報告編號：UL/2016/ 00000000）1 份附卷可徵（見偵一卷第185 頁）。足認被告 楊郁萱前開自白與事實相符，堪以採信。
六、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認 毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之 理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定 結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而 從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一 定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之 深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求 殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種 風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變， 因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明 確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差 」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目 的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難 執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而被告楊郁萱、黃 鼎雄、方木榮既為智識正常之成年人，復均坦認自身有吸食 毒品之習，其等對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之 犯罪，法律並就此設有重典處罰各情當知之甚稔，又被告楊 郁萱、黃鼎雄、方木榮與各自之交易對象間並非至親，也無 特別深厚之莫逆情誼，且本件如事實欄一（一）、（二）、 （三）所示毒品之交易均屬有償行為，衡以毒品價格難謂甚 低，取得亦屬不易，若非欲藉此法作價出售，繼賺取毒品量 差或價差等利益，被告楊郁萱、黃鼎雄、方木榮焉有可能輕 易將所持毒品轉售他人而甘冒於購毒者洽購毒品或再次向上 游藥頭販入時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝 奪之風險，且於上揭購毒者洽購毒品時，更不惜自行出面或 透過彼此內部分工處理買賣事宜，足見被告楊郁萱、黃鼎雄 、方木榮實行前揭交易，必有從中賺取買賣之價、量差並據 以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常
經驗之合理判斷。且被告楊郁萱及黃鼎雄於本院審理時坦認 其等於前揭販賣毒品期間均無工作，同居期間之生活費及房 租均藉販賣毒品所得以支付之事實無訛（見本院卷一第59頁 、第79頁至同頁背面）；另被告方木榮依指示前往交付毒品 並收取價金即毋須支付其與被告楊郁萱、黃鼎雄同住期間之 房租，且可免費施用安非他命乙情，亦據被告楊郁萱於警詢 時供陳在卷（見偵二卷第6 頁），更堪認被告楊郁萱如事實 欄一（一）、（二）、（三）所示販賣第二級毒品之犯行； 被告黃鼎雄如事實欄一（一）所示與被告楊郁萱共同販賣第 二級毒品之犯行；被告方木榮如事實欄一（三）所示與被告 楊郁萱共同販賣第二級毒品之犯行，主觀上均確係基於營利 意圖而為甚明。
七、綜上所述，被告楊郁萱上開事實欄一（一）、（二）、（三 ）、二、三之犯行；被告黃鼎雄上開事實欄一（一）之犯行 ；被告方木榮上開事實欄一（二）之犯行，均堪認定，應予 依法論科。
八、論罪科刑：
（一）按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政 院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7 月11日，以衛 署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其 衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法 第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條 第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。 次按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰 明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人 者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法 理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定 本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下 罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二 級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數 量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或 成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依 毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至 2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應 依藥事法第83條第1 項之規定處罰。經查，本案被告楊郁
萱事實欄二所示轉讓予鄧秋平施用之第二級毒品甲基安非 他命數量，卷內無證據證明已逾前開應加重其刑之標準， 且衡情供人1 次施用之毒品數量尚微，是依罪疑惟輕原則 ，應為被告楊郁萱有利之認定，而認被告楊郁萱上開所轉 讓之甲基安非他命，未達該加重處刑標準，尚不得依該標 準加重其刑。
（二）核被告楊郁萱就事實欄一（一）、（二）、（三）如附表 一編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二所為，係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪；就事實欄三所為，係犯毒品危 害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又毒品危 害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則 ，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、 吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣 而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用 ，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已， 並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持 有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除 上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會 議決議、102 年度台上字第1217號判決參照）。是被告楊 郁萱上揭所犯事實欄一（一）、（二）、（三）如附表一 編號1 至3 所示販賣第二級毒品罪，分別併與意圖販賣而 持有第二級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有 第二級毒品罪。另持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同 為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法 加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基 安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加 以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定， 故就被告楊郁萱如事實欄二所示持有為供轉讓之甲基安非 他命之低度行為，不另予處罰。
（三）核被告黃鼎雄就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告方木榮就事 實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪，其等所犯販賣第二級毒品罪分別併 與意圖販賣而持有第二級毒品罪為法條競合，均不再論以 意圖販賣而持有第二級毒品罪。至被告黃鼎雄之選任辯護 人為被告黃鼎雄辯護稱：吳俊賢為被告楊郁萱之藥腳，與 被告黃鼎雄並不相識，其就如附表一編號1 所示販賣第二 級毒品犯行有論以幫助犯之可能云云，然被告黃鼎雄既已
明知被告楊郁萱於附表一編號1 所示時、地係欲前往販賣 第二級毒品，猶依被告楊郁萱之指示駕駛車輛載同其前往 交付毒品並收取價款，且其等於同居期間均無工作收入， 係藉販賣毒品所得以支付日常生活花費之用，俱如前述， 是被告黃鼎雄當日顯係出於自己共同犯罪之決意而參與其 中至明，則其就前揭毒品交易要難置身事外，自須共同承 擔如附表一編號1 所示由其駕車載同被告楊郁萱外出交付 毒品並收取價款之責任，是被告黃鼎雄之選任辯護人此部 分之主張，尚無從憑採。
（四）被告楊郁萱與黃鼎雄間就事實欄一（一）所示販賣第二級 毒品犯行；被告楊郁萱與方木榮間就事實欄一（二）所示 之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。（五）被告楊郁萱所犯事實欄一（一）、（二）、（三）如附表 一編號1 至3 所示販賣第二級毒品罪共3 罪、事實欄二所 示轉讓禁藥罪，及事實欄三所示持有第二級毒品罪，俱屬 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）刑之加重減輕：
1.累犯加重：
被告黃鼎雄前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以101 年 度審易字第1913 號判決判處有期徒刑7 月確定，並於103 年11月5 日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告黃鼎 雄前案紀錄表1 份在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第 二級毒品罪最重本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應 依刑法第47條第1 項加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2 項之適用： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。 其立法目的在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，鼓勵被告自白犯罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及 審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑 事政策，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可。又所謂自白，乃對於自己所為已經構成 犯罪要件之事實為坦認陳述而言，至於行為人應如何適用 法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評 價，並不以被告自承所犯之罪名為必要，倘對於罪名、阻 卻違法事由或阻卻責任事由有所主張或辯解，雖為辯護權 之行使，仍不失為自白，但所謂「自白」，係指被告（或 犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認 犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、
審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」 須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員 或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被 告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認 為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑 之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利 之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第 1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用 之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯 罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行 偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證 據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪 嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非 違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白 ，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律 規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權 。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結 案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑 寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院10 0 年度台上字第3692號、103 年度台上字第127 號、第14 0 號判決意旨參照）。本件承辦員警於警詢及檢察官於偵 查時均未就事實欄一（二）如附表一編號2 所示販賣第二 級毒品之犯行詢問被告方木榮，致被告方木榮未能就該部 分犯罪事實為認否之陳述，而被告方木榮於本院審理時就 前開犯罪事實已自白犯罪，依前開最高法院判決意旨，就 被告方木榮此部分所為，亦應依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，減輕其刑。除前開部分外，被告楊郁萱於 偵查及審判中就事實欄一（一）、（二）、（三）如附表 一編號1 至3 所示販賣第二級毒品之犯行；被告黃鼎雄亦 於偵查及本院審理中就事實欄一（一）如附表一編號1 所 示販賣第二級毒品之犯行，均自白犯罪，均應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。另按對於不同刑 罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其 相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最 高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基 安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品 危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關 係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被
告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂 原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議意 旨參照），故被告楊郁萱雖於偵查及審理中均坦承如事實 欄二所示轉讓禁藥之事實，依上開說明，此部分尚無毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，附此敘 明。
3.綜上所述，就被告黃鼎雄事實欄一（一）如附表一編號1 所示犯行，所有刑之加重、減輕事由，依法先加（法定本 刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑）後減之；被告楊郁 萱如事實欄一（一）、（二）、（三）如附表一編號1 至 3 所示犯行，各依法減輕之；被告方木榮事實欄一（二） 如附表一編號2 所示犯行，依法減輕之。
4.至被告黃鼎雄之辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕其上 揭所為犯行之刑云者，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。本件被 告黃鼎雄所犯販賣第二級毒品罪，經先依刑法第47條第1 項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑後，最低刑度為有期徒刑3 年6 月又15日，衡諸於 被告黃鼎雄販賣第二級毒品犯行對社會風氣及治安之危害 程度，已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條酌減其 刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚屬無據。
5.按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不 得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨 參照），復按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺 之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人 之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之 裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯 罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而
非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知 其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑 者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決意旨 參照）。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件 ，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦 祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院26年上字第484 號亦著有判例可資參照。經查，本案固經被告黃鼎雄主動 向桃園市政府警察局八德分局檢舉被告楊郁萱與方木榮共 同販賣毒品犯行始行循線查悉，此有桃園市政府警察局八 德分局104 年5 月5 日警詢筆錄1 份附卷可參（見偵一卷 第44-46 ），然觀之被告黃鼎雄於當日警詢時所陳，僅坦 認自身有透過「UT」男同志網路聊天室販售毒品之情，並 未主動告知其有何參與被告楊郁萱依其等如附表一編號1 所示分工販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊賢之犯行， 嗣經警持本院核發之搜索票至被告楊郁萱上址租屋處執行 搜索並扣得其所持用之門號0000000000號行動電話，經警 調閱該門號之雙向通聯記錄，復經詢問吳俊賢及被告楊郁 萱而有確切依據合理懷疑被告黃鼎雄有如附表一編號1 所 示與被告楊郁萱共同販賣第二級毒品之犯罪嫌疑後，被告 黃鼎雄始於104 年10月31日向警方供述其有載同被告楊郁 萱進行毒品交易之情，此有證人吳俊賢104 年9 月21日警 詢筆錄、被告楊郁萱及黃鼎雄分別於104 年10月30日及同 年月31日之警詢筆錄存卷可考（見偵一卷第4-6 頁、第9 -11 頁、第137-139 頁），顯見偵查犯罪職權之公務員於 被告黃鼎雄交代本件如附表一編號1 所示犯行前，已有相 當根據合理懷疑被告黃鼎雄有與被告楊郁萱共同販賣毒品 予吳俊賢之情，尚與自首之要件有間，自無適用自首減刑 之情，併此敘明。
（七）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影 響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴 加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告楊郁萱、黃 鼎雄及方木榮均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有 、販賣、轉讓及施用，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立 場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利， 被告楊郁萱另持有第二級毒品，並將禁藥即甲基安非他命 轉讓予他人施用，助長禁藥散布，肇生他人施用毒品之來 源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社 會所生危害程度非輕，惟念及被告楊郁萱、黃鼎雄及方木 榮犯罪後均坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，兼衡渠等犯 罪之動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品
之次數、數量及金額、參與程度與角色分工等一切情狀， 就被告楊郁萱所犯事實欄一（一）、（二）、（三）、被 告黃鼎雄所犯事實欄一（二）及被告方木榮所犯事實欄一 （二）部分，分別量處如附表一各宣告刑欄所示之刑，另 就被告楊郁萱所犯事實欄二、三部分量處如主文所示之刑 ，並就被告楊郁萱所犯不得易科罰金且不得易服社會勞動 罪刑部分（即附表一編號1 至3 ），定其應執行之刑，暨 就被告楊郁萱所犯得易科罰金之部分，諭知易科罰金之折 算標準，以資懲儆。
九、沒收部分：
按被告3 人行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月17 日修正，並於105 年7 月1 日施行，且沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明 文；且於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施 行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」 而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105 年5 月27日修 正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應刑法沒收專章之修 正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章 之特別規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4 項 規定，追徵其價額。另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑 法第38條之1 以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。而販 賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均 應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分 屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104 年度台上字第11 86號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決 意旨參照）。經查：
（一）扣案如附表二編號1 、2 所示之物經鑑驗結果，各含有第 二級毒品甲基安非他命成分；扣案如附表編號3 所示之物 經鑑驗結果，含有第二級毒品四氫大麻酚成分（詳如附表 二各該編號所示），而分別係被告楊郁萱為事實欄一（三 ）如附表一編號3 所示販賣第二級毒品及事實欄二所示持 有毒品犯行而經查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，各別於被告楊郁萱所犯事實 欄一（三）如附表一編號3 所示販賣第二級毒品罪及事實 欄二所示持有第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收銷燬之。 又各該盛裝毒品之包裝袋或包裝容器，以現今所採行之鑑 驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而無法 將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1 項
前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗 耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷 燬。
（二）扣案如附表二編號4 、5 、6 、7 所示之物，為被告楊郁 萱所有而供其持以犯事實欄一（一）、（二）、（三）如 附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行之用，業據本院認 定如前，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共 同被告責任共同原則，於被告3 人所犯各該販賣第二級毒 品罪之罪刑項下宣告沒收。另扣案如附表編號8 所示之物 ，係被告方木榮所持用，且係供其與被告楊郁萱共同犯事 實欄一（二）如附表編號2 所示販賣第二級毒品犯行聯絡 之用，業據被告方木榮自承在卷，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定及依共犯責任共同原則，於被告楊郁萱 及方木榮所共犯如附表編號2 所示罪刑項下宣告沒收。（三）未扣案如附表一各編號所示販賣毒品所得財物，分別為被 告楊郁萱犯本件事實欄一（一）、（二）、（三）所示販 賣第二級毒品犯行所得之財物，且均已取得事實上之支配 處分權限，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別於 被告楊郁萱所犯事實欄一（一）、（二）、（三）如附表 各編號所示販賣第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。另被告方木榮固於事實欄一 （二）如附表一編號2 所示時、地向吳俊賢收取購毒價金 1,500 元，然被告方木榮於當日即將該次收取所得之現金 款項交予被告楊郁萱，業據被告楊郁萱於本院審理時供陳 在卷，此外，復查無事證證明被告方木榮有分得上開款項 ，顯見被告方木榮對上開犯罪所得之物，並無處分權限， 亦無事實上之共同處分權限，被告方木榮既未就事實欄一 （二）如附表一編號2 所示販賣第二級毒品犯行有實際犯 罪利得，自無諭知沒收之必要，以符公平。
（四）上開宣告之多數沒收銷燬及沒收，應依刑法第40條之2 第 1 項之規定，併執行之。至其餘扣案物品，經核均與本件 被告楊郁萱、黃鼎雄及方木榮之犯行無直接關聯，均不予 宣告沒收。
十、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告楊郁萱於事實欄三所示時、地，除前揭 經本院論罪科刑之部分外，另持有大麻1 包（含袋毛重0.25 公克），而認被告楊郁萱此部分亦涉犯毒品危害防制條例第 11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌云云。經查，被告楊郁萱 於104 年5 月22日下午3 時25分為警持本院搜索票進入其位
於桃園市○○區○○街00○0 號2 樓之租屋執行搜索時固有 扣得菸草1 包乙情，此有桃園市政府警察局八德分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可佐（見偵一卷74 -77 頁、第86頁），復為被告楊郁萱迭於警詢、偵查及本院 審理時供稱：伊於事實欄三所載時、地，因被告黃鼎雄搬離 上址租屋處而取得前揭扣案之大麻菸1 支外，另同時取得於 為警查獲時在上址租屋處所扣得之大麻菸草1 包等語在卷。 然該日為警查獲之「大麻（含袋毛重0.25公克）」一包，嗣 因桃園市政府警察局八德分局偵查佐徐光華之疏失，而於繳 送臺灣桃園地方法院檢察署過程中遺失該節，有上開臺灣桃 園地方法院檢察署106 年11月10日桃檢坤知104 偵11461 、 25149 字第105848號函、桃園市政府警察局八德分局106 年 11月27日德警分刑字第1060032031號函暨其所附職務報告、 案件調查報告及獎懲令影本各1 份存卷可按（見本院卷二第 46-72 頁），是該「大麻（含袋毛重0.25公克）」一包既未 經扣案，亦未送請鑑定，本院根本無從判斷其中是否確含有 第二級毒品成分，此外，綜閱卷內全部事證，復乏其他證據 足資補強被告楊郁萱上開任意性自白與事實相符，自難徒憑 被告楊郁萱坦承上情，即遽認被告楊郁萱另涉此部分之持有 第二級毒品犯行。此部分既屬不能證明，基於「罪證有疑，