臺灣桃園地方法院刑事判決
103年度原訴字第7號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 姚雪珍
阮思桃
上 一 人
選任辯護人 朱峻賢律師
被 告 賴炳宏
林逸凡
上列被告因偽證等案件，歷經檢察官追加起訴（102年度偵字第
24934號、103年度偵字第4832號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表編號一所示之電子遊戲機暨內含IC板、賭資新臺幣玖拾元均沒收；又犯偽證罪，處有期徒刑貳月。
甲○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表編號二所示之電子遊戲機暨內含IC板、賭資新臺幣壹仟陸佰貳拾元均沒收。
丁○○、辛○○均無罪。
事 實
一、乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場 業營利級別證者即不得經營電子遊戲場業，於民國99年1月6 日下午5時許，在桃園市中壢區中園路45巷口對面之「愛在 巴黎」工地福利社，受該福利社某位真實姓名年籍不詳之成 年店長所託，負責短時間內看顧該福利社之經營，乙○○雖 知斯時上址公眾得出入之該福利社店內已然擺放如附表編號 一所示之電子遊戲機，而該電子遊戲機乃係利用電、電子、 電腦、機械或其他類似方式操縱，藉以產生或顯示聲光影像 、圖案、動作又具射悻性之賭博性電子遊戲機，仍與該福利 社店長、陳東義、邱瑞盛、段樹丁等人以及某位真實姓名年 籍不詳之陳東義電子遊戲機集團成年業務人員（陳東義等人 之犯行業經本院以102年度原矚重訴字第1號分別判處罪刑確 定）共同基於違反電子遊戲場業管理條例經營電子遊戲場業 及在公眾得出入之場所賭博財物之反覆、單一的犯罪意思， 允諾看顧該福利社且須處理收銀、看管該電子遊戲機等項事 務，供不特定人與之對賭，以此經營電子遊戲場業，至該電 子遊戲機之玩法如下—係由賭客持現金新臺幣（下同）10元 硬幣投入該電子遊戲機，如若押中可依押注與賠率取得分數
，再視積分按比例從該電子遊戲機之退幣口退幣取錢，倘未 押中則該電子遊戲機便會收走賭資，嗣後店家與該電子遊戲 機集團將另分贓，循該途徑一同從事電子遊戲場業之經營並 賭博財物，於同日晚間7時5分許，為警前往該福利社查獲尚 還扣得該電子遊戲機暨內含IC板、賭資90元。乙○○明知戊 ○○非該福利社之店長，但為迴護店長兼使戊○○可得冒充 店長，萌生偽證之犯意，於99年1月7日下午5時4分許，在臺 灣桃園地方法院檢察署內勤偵查庭，就該署所偵辦之前揭違 反電子遊戲場業管理條例案件，正當內勤值班檢察官進行訊 問之際乃以證人之地位到庭，對於案情存有重要關係之要求 乙○○看僱該福利社之店長究為何人此等事項，先經內勤值 班檢察官告知若恐自己或與自己具備特定身分關係之人會遭 刑事追訴、處罰可得拒絕證言之權利，接著表示願意作證， 復歷內勤值班檢察官告以具結義務及偽證處罰之法定程序， 完成供前具結之手續卻為虛偽陳述證稱：「（問：你去工地 福利社做什麼？）我是去找胖哥戊○○聊天。」「（問：你 在警詢說你當時在顧店？）沒錯，我是幫他看的，…他委託 我在那邊看的，他說他有事外出。」等語，洵悖該案相關實 情，足以影響該案偵查結果之正確性。
二、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場 業營利級別證者即不得經營電子遊戲場業，於99年1月26日 ，在桃園市○○區○○路0段00號其所開設經營之「尚好味 」檳榔攤，雖知該檳榔攤後方隔間內大門開啟之公開廳室乃 其與二房東丙○○（丙○○之犯嫌未據起訴而應由檢察官另 行偵辦）一同管領使用之處所，仍與丙○○、邱瑞盛、廖健 和等人以及某位真實姓名年籍不詳之陳東義電子遊戲機集團 成年業務人員（陳東義等人之犯行業經本院以102年度原矚 重訴字第1號分別判處罪刑確定）共同基於違反電子遊戲場 業管理條例經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財 物之反覆、單一的犯罪意思，同意丙○○提供斯時上址公眾 得出入之該檳榔攤後方廳室擺放如附表編號二所示之電子遊 戲機，利用該檳榔攤所吸引來之客人提高賭客把玩該電子遊 戲機之機會，供不特定人與之對賭，以此經營電子遊戲場業 ，至該電子遊戲機之玩法如下—係由賭客持現金10元硬幣投 入該電子遊戲機，如若押中可依押注與賠率取得分數，再視 積分按比例從該電子遊戲機之退幣口退幣取錢，倘未押中則 該電子遊戲機便會收走賭資，嗣後店家與該電子遊戲機集團 將另分贓，循該途徑一同從事電子遊戲場業之經營並賭博財 物，於同年2月6日下午1時40分許，為警前往該檳榔攤查獲 尚還扣得該電子遊戲機暨內含IC板、賭資1,620元。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分之後偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
同一案件經檢察官不起訴處分確定後，如發現新事實或新證 據，仍得再行起訴，此觀刑事訴訟法第260條第1款規定自明 。所謂新事實或新證據之定義，僅須為不起訴處分當下所未 知悉之事實或未發現之證據即足當之，不以處分確定以後新 發生之事實或證據為限，且新事實或新證據可認被告具有犯 罪嫌疑已足，不以確能證明犯罪為必要（最高法院23年上字 第1754號判例、98年度台上字第6266號刑事判決意旨參照） 。檢視被告乙○○、甲○○所涉本案追加起訴部分之犯嫌， 原經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官分別以99年度偵字第 2525號、第5421號為不起訴處分確定，歷經本院核閱前開各 該偵查卷宗無訛，更有前開兩位被告之臺灣高等法院被告前 案紀錄表及各該不起訴處分書可稽，細閱各該不起訴處分書 憑以相信前開兩位被告針對各該犯嫌並不知情之依據，乃係 戊○○出面頂替自稱身為該福利社店長、該檳榔攤後方廳室 承租人甚還極力迴護前開兩位被告之證詞，直到各該不起訴 處分確定之後，戊○○方肯澄清自白頂替所為虛偽之陳述， 佐有各該案卷資料可按，論屬檢察官為不起訴處分確定之後 始被發現之新證據，何況執之得認被告乙○○、甲○○洵有 本案追加起訴部分之犯嫌，檢察官自能就此部分重啟偵查進 且再行起訴，是則就此部分追加起訴之程序尚未違法，合先 指明。
貳、全案證據能力
一、有罪部分之證據—
首論下列援為證明本案犯罪事實之證據資料，其中證人戊○ ○於本院審理中之證詞乃該名證人透過交互詰問保障被告乙 ○○和甲○○之詰問權、證人壬○○於本院審理中之證詞乃 該名證人透過交互詰問保障被告甲○○之詰問權所產出之陳 述內容外，其餘證據尚無跡證證明來源係由公務員違背法定 程序取得，觀之檢察官、被告甲○○及其辯護人、被告乙○ ○於本院準備程序中同意列為證據採用（見本院原訴字卷10 第39頁背面），探究各該證據製作之情境，誠無違法取證及 證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，均有證據能力。
二、無罪及不另為無罪諭知部分之證據—
犯罪事實之認定乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格 之證明，所憑之證據不只應具證據能力，進且須經合法之調 查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結
果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，便無刑事訴訟 法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是 以同法第308條前段規定無罪之判決書僅須記載主文及理由 ，而其理由之論敘只與卷存證據資料相符又未違背經驗法則 、論理法則即可，所使用之證據不以具有證據能力者為限， 不具證據能力之傳聞證據亦非不得資為彈劾證據使用，故就 無罪及不另為無罪諭知部分之判決無庸針對所持證據是否例 外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100年度台上字第 2980號刑事判決意旨參照）。承此，業經本院踐行提示並告 以要旨之法定證據調查方法（見本院原訴字卷12第3頁至第7 頁背面），復經檢察官、辯護人及所有被告互為辯論（見本 院原訴字卷12第10頁背面至第11頁），從而踐行合法之調查 程序，無須贅言以下無罪及不另為無罪諭知部分所列證據資 料之證據能力有無，自得逕採下列無罪及不另為無罪諭知部 分之證據資料充作彈劾犯罪事實之證據使用。
叁、有罪實體方面
一、認定事實之證據及論述—
㈠就事實欄第一段中被告乙○○部分：
有關「於99年1月6日下午5時許，被告乙○○受該福利社之 店長所託，負責短時間內看顧該福利社之經營，被告乙○○ 知悉斯時上址公眾得出入之該福利社店內已然擺放如附表編 號一所示之電子遊戲機，仍然允諾看顧該福利社且須處理收 銀、看管該電子遊戲機等項事務，於同日晚間7時5分許，為 警前往該福利社查獲尚還扣得該電子遊戲機暨內含IC板、賭 資90元。」該段事實，訊據被告乙○○於本院準備程序及審 理中坦承在卷（見本院原訴字卷5第49頁、卷10第38頁背面 、卷12第8頁及該頁背面），惟卻矢口否認有何違反電子遊 戲場業管理條例、賭博或偽證之犯行，辯稱：該福利社之店 長即為綽號「胖哥」、「寶哥」之戊○○，伊受戊○○所託 暫時看顧該福利社，但戊○○未曾授權處理如附表編號一所 示之電子遊戲機。經查：
1.觀諸證人戊○○於警詢中自白其曾頂替之後證稱：「業務人 員開車來載我，到中壢交流道附近之建案『愛在巴黎』工地 福利社，把我交給該福利社的店長，該店長說剛剛警察來取 締電玩機台，店裡當時的小弟被警察帶走，要我前往派出所 將該名小弟換回來，所以業務人員將我載到派出所，之後我 向警察表示被查獲的機台是我所有，被帶回來的小弟只是暫 時幫我顧一下而已。」等語（見本院原訴字卷11第96頁及該 頁背面）、其於本院審理中亦稱：「（問：是否擔任賭博電 玩集團之人頭，並於收到通知後到場向警方承認是被查獲機
台之主人？）是。」「該福利社我有去過，但我沒有交代被 告乙○○看店，從來沒有交代過。」「（問：你方稱你有去 過該福利社，在那邊的賭博機台是誰擺放？）不是我擺放的 ，也是集團的業務人員擺放，但我不記得他的姓名。」「（ 問：為何會去該工地福利社？）接到電話我才去的，叫我去 處理該福利社機台被警方查獲的事情。」「（問：是否知道 該福利社之經營者是誰？）不曉得。」「（問：你之前在偵 查中稱被告乙○○是工地之工人，而你負責管理福利社，你 在被查獲當日有事情出去，就請他幫忙看店，這是否是因為 你之前是負責要幫集團處理機台被查獲時的頂替事宜才這樣 說？）對。」「（問：你方稱你在集團只負責先行簽立與擺 放機台的店家間之契約、被警方查獲機台後出面頂替之事情 ，則你之前所稱所有迴護店家或機台查獲當下看店人員之言 詞，都是為了完成集團交付給你的頂替之事，才說迴護店家 之話語，是否如此？）是。」「（問：所以其實你也沒有見 過被告乙○○，更未交代他顧店或處理機台，是否如此？） 是，我不認識被告乙○○。」「（問：你之前所稱被告乙○ ○不知情機台之語，都是為了頂替迴護店家所為的不實言論 ，是否如此？）是。」等語（見本院原訴字卷10第95頁背面 至第99頁），兼斟證人李宜軒於警詢中自白聯繫通知戊○○ 出面頂替該福利社之店長而後證稱：「該福利社之實際負責 人是誰我不知道，戊○○不是該福利社的負責人。」「被告 乙○○供稱受僱於戊○○之事不屬實，因為戊○○是負責頂 替犯罪之人頭，並非實際寄放機台之人，寄放機台在該福利 社的應該是集團的業務人員，所以被告乙○○稱受僱於戊○ ○是假的。」等語，思考證人戊○○、李宜軒與被告乙○○ 素不相識，證人戊○○、李宜軒坦言各自所涉相關犯嫌以後 毫無牽扯不具恩怨關係之陌生人多擔刑責之需要，自無動機 構陷被告乙○○，故昭前揭證人戊○○、李宜軒所指不利於 被告乙○○之證詞要非虛妄，堪值採信。
2.被告乙○○縱以前詞抗辯，然研證人戊○○於本院審理中一 再敘明其不認識被告乙○○之情如上，而如附表編號一所示 之電子遊戲機擺放之地點係在進入該福利社明顯立刻可見之 處，此有蒐證照片附卷為證（見本院原訴字卷11第24頁至第 27頁），甚者警員到場臨檢發現該電子遊戲機乃呈插電使用 之狀態、當下係由被告乙○○負責看顧該福利社等節，尚有 臨檢現場紀錄表得據（見本院原訴字卷11第20頁背面），更 係被告乙○○看顧該福利社當下為警扣得如附表編號一所示 之電子遊戲機暨內含IC板、賭資90元，則有扣押筆錄及扣押 物品目錄表可徵（見本院原訴字卷11第21頁背面至第23頁背
面），忖以被告乙○○於警詢中自陳其於幫忙看顧該福利社 之前便知店內放有該電子遊戲機之供詞（見本院原訴字卷11 第19頁背面），雖無充分證據足謂被告乙○○必為該福利社 受僱之店員，但從上述證據能夠證實其知斯時上址公眾得出 入之該福利社店內已然擺放如附表編號一所示之電子遊戲機 仍為看顧之舉，是其辯解乃受戊○○託付代為看顧該福利社 之內容誠屬無稽，不容輕信。
3.至核「於99年1月7日下午5時4分許，在臺灣桃園地方法院檢 察署內勤偵查庭，就該署所偵辦之違反電子遊戲場業管理條 例案件，正當內勤值班檢察官進行訊問之際，被告乙○○乃 以證人之地位到庭，對於要求被告乙○○看僱該福利社之店 長究為何人此等事項，先經內勤值班檢察官告知若恐自己或 與自己具備特定身分關係之人會遭刑事追訴、處罰可得拒絕 證言之權利，接著表示願意作證，復歷內勤值班檢察官告以 具結義務及偽證處罰之法定程序，完成供前具結之手續卻為 虛偽陳述證稱：『（問：你去工地福利社做什麼？）我是去 找胖哥戊○○聊天。』『（問：你在警詢說你當時在顧店？ ）沒錯，我是幫他看的，…他委託我在那邊看的，他說他有 事外出。』等語。」一節，既有該案檢方99年1月7日訊問筆 錄、證人結文可佐（見本院原訴字卷11第28頁至第29頁）， 當值認定無訛，又該福利社之店長確非戊○○之事實，業如 上揭理由所述，則被告乙○○心知戊○○洵非真正託請看顧 該福利社之店長，詎其於檢察官偵訊中到庭結證虛偽表示親 受店長戊○○委託看顧該福利社之證言，顯昭被告乙○○具 有偽證之犯意無疑。刑法上之偽證罪著屬形式犯，不以結果 之發生為要件，證人具結對於案情有重要關係事項竟為虛偽 陳述者，犯罪即行成立，該罪所指之對於案情有重要關係事 項係指前開事項存廢足以影響裁判結果便是，法院有無採為 裁判或檢察官是否據為處分之基礎或容執為基礎之可能，盡 皆無礙逕以該罪相繩（最高法院71年台上字第8127號、84年 台上字第3949號判例意旨參照），被告乙○○前為事實欄第 一段中之不實證詞，況且前開證詞復為該案不起訴處分書援 用（見該案不起訴處分書內容），故其所為虛偽陳述之內容 與案情自具重要關係灼然。
4.綜上，被告乙○○所辯無非推諉矯飾之言，就此部分事證臻 達明確，就此部分犯行堪以認定，應予依法論科。 ㈡就事實欄第二段中被告甲○○部分：
有關「該檳榔攤後方隔間內大門開啟之公開廳室乃其與二房 東丙○○一同管領使用之處所，丙○○提供斯時上址公眾得 出入之該檳榔攤後方廳室擺放如附表編號二所示之電子遊戲
機，於同年2月6日下午1時40分許，為警前往該檳榔攤查獲 尚還扣得該電子遊戲機暨內含IC板、賭資1,620元。」該段 事實，訊據被告甲○○於本院準備程序及審理中坦承在卷（ 見本院原訴字卷5第49頁及該頁背面、卷10第9頁），惟卻矢 口否認有何違反電子遊戲場業管理條例、賭博之犯行，辯稱 ：伊不同意擺放該電子遊戲機，拗不過丙○○堅持才由丙○ ○擅自提供擺放該電子遊戲機之處所。經查：
1.觀諸證人戊○○於本院審理中自白其曾頂替之後證稱：「（ 問：是否擔任賭博電玩集團之人頭，並於收到通知後到場向 警方承認是被查獲機台之主人？）是。」「（問：被告甲○ ○前被不起訴處分，不起訴處分書中有關於在桃園市○○區 ○○路0段00號該檳榔攤擺放機台之案件，你該案原本證稱 該機台是你所擺放，廣告單也是你製作之後再張貼，你先前 向被告甲○○提過要擺放該機台，但被告甲○○沒有答應， 你擺放機台時，被告甲○○不在場，你並未與被告甲○○分 紅，該機台始終插著電源，沒有人負責開關，被告甲○○無 該機台之鑰匙等語，這段證述是否屬實？）不屬實。」「是 否看過在庭被告甲○○？）不認識，沒有看過。」「（問： 你有無去過富國路1段88號之該檳榔攤？）沒有。」「（問 ：你如何得知警方查獲富國路1 段88號之機台？）打電話給 我，叫我到富國路1段88號，是集團聯絡我，由經理或店家 聯絡集團。」「（問：你只負責簽好租賃契約及在被通知警 方查獲機台時出面頂替，是否如此？）是，我只負責這兩件 事情。」「（問：你方稱你在集團只負責先行簽立與擺放機 台的店家間之契約、被警方查獲機台後出面頂替之事情，則 你之前所稱所有迴護店家或機台查獲當下看店人員之言詞， 都是為了完成集團交付給你的頂替之事，才說迴護店家之話 語，是否如此？）是。」等語（見本院原訴字卷10第95頁背 面至第99頁），兼斟證人壬○○於本院審理中證稱：「（問 ：你是否住在富國路1段88號？）是，我在富國路1段88號租 房子，我住2樓，被告甲○○是租1樓外面賣檳榔，房東則住 在1樓裡面，被告甲○○不賣檳榔的時候並未住在富國路1段 88號。」「（問：你有無看過賭博性電玩機臺放在富國路1 段88號？）有，是在客廳那邊，客廳外面就是檳榔攤，客廳 再往裡面就是房東住的地方。」「（問：被告甲○○經營的 檳榔攤與客廳有無隔間？）檳榔攤是在外面，與客廳間有隔 間，隔間就是牆和一個門，檳榔攤是擺放在騎樓及騎樓往外 推的地方。」「（問：當檳榔攤營業時，1樓客廳的門是打 開或關上？）門是打開的。」「（問：1樓客廳有無擺放你 或被告甲○○的物品？）客廳是被告甲○○和房東共用，她
有放一些賣檳榔的物品。」等語，思考證人戊○○與被告甲 ○○素不相識，證人戊○○坦言所涉相關犯嫌以後毫無牽扯 不具恩怨關係之陌生人多擔刑責之需要，而證人壬○○與被 告甲○○間從未結怨，前開兩名證人自無動機構陷被告甲○ ○，故昭前揭兩名證人所指不利於被告甲○○之證詞要非虛 妄，堪值採信。
2.被告甲○○縱以前詞抗辯，然如附表編號二所示之電子遊戲 機擺放之地點係在走近該檳榔攤明顯立刻可見之處，此有蒐 證照片附卷為證（見本院原訴字卷11第75頁背面至第77頁） ，甚者警員到場臨檢發現該電子遊戲機乃呈插電使用之狀態 、當下係由被告甲○○負責經營該檳榔攤等節，尚據被告甲 ○○於警詢中詳陳歷歷（見本院原訴字卷11第73頁背面）， 況觀被告甲○○於本院準備程序中復已坦承該電子遊戲機擺 放之廳室為其與丙○○共同管領使用、被告甲○○一度曾向 丙○○爭執不願擺放該電子遊戲機嗣後卻又妥協容許等情（ 見本院原訴字卷5第49頁及該頁背面），更係被告甲○○看 顧該檳榔攤當下為警扣得如附表編號二所示之電子遊戲機暨 內含IC板、賭資1,620元，則有扣押筆錄及扣押物品目錄表 可徵（見本院原訴字卷11第70頁至第72頁），忖以被告甲○ ○於本院審理中自陳知悉該電子遊戲機擺在其與丙○○共同 管領使用之廳室、其需一同負擔該電子遊戲機插電耗用需繳 之電費等詞（見本院原訴字卷12第9頁），能夠證實其知斯 時上址該檳榔攤後方隔間內大門開啟以致公眾得出入之公開 廳室已然擺放如附表編號二所示之電子遊戲機仍為同意之舉 ，是其辯解乃係丙○○擅自讓人擺在自己無法控管之場所該 等內容誠屬無稽，不容輕信。
3.綜上，被告甲○○所辯無非推諉矯飾之言，就此部分事證臻 達明確，就此部分犯行同堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑之依據及說明
㈠論罪方面：
電子遊戲場業管理條例所謂之電子遊戲場業係指設置電子遊 戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，僅須設置電子遊戲機 供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子 遊戲場業，規模如何則非所問。再者，依電子遊戲場業管理 條例第16條規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就 其營業場所供他人設置電子遊戲機營業，如若違反該條規定 ，依同條例第28條規定，處行為人10萬元以上50萬元以下罰 鍰並限期令其改善，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所 設置電子遊戲機以營利者，仍屬同條例規範之範疇，益徵同 條例所指之電子遊戲場業不專以設置電子遊戲機供人娛樂為
限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所附帶擺設電子遊 戲機供人娛樂者，同屬同條例第3條所稱之「設置電子遊戲 機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依同條例第15條規定 ，自應領有電子遊戲場業營業級別證才得營業。電子遊戲場 「業」之意乃指「業務」而言，刑法上之業務係以事實上執 行業務者為標準，即以反覆同種類之行為為目的之社會活動 ，執行此項業務，固令欠缺形式上之條件，無礙業務之性質 ，不論該事業體是否「專營」電子遊戲場業，不問經營是否 需達「一定之規模」，縱係原本所營事業以外兼營電子遊戲 場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，同樣適用電 子遊戲場業管理條例相關規定（最高法院90年台非字第276 號判例意旨參照）。被告乙○○知悉其所看顧之該福利社內 有擺設如附表編號一所示之電子遊戲機、被告甲○○容任其 所共同管領之該檳榔攤後方廳室內有擺設如附表編號二所示 之電子遊戲機，各該電子遊戲機均供不特定人把玩之用，揆 諸前揭說明，便有電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。 核被告乙○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得 出入之場所賭博財物罪、同法第168條之偽證罪，且其違反 電子遊戲場業管理條例第15條規定，須按同條例第22條之非 法營業罪處罰。核被告甲○○所為，乃犯刑法第266條第1項 前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，而其違反電子遊戲 場業管理條例第15條規定，須按同條例第22條之非法營業罪 處罰。又追加起訴意旨就被告乙○○所犯偽證犯行之犯罪事 實，主張其虛偽陳述之證詞包括「（問：你與戊○○有無親 戚關係？）他是我的僱主。」此句話語，不過本院細察被告 乙○○言及該句話語之時點，乃係內勤值班檢察官還未告知 若恐自己或與自己具備特定身分關係之人會遭刑事追訴、處 罰可得拒絕證言之權利，尤其未經內勤值班檢察官告以具結 義務及偽證處罰之法定程序，被告乙○○便已先行表達該句 話語，則其程序不合偽證罪要求之處罰要件，無法驟以該罪 相繩，就此部分原本應由本院諭知無罪，惟研追加起訴意旨 就此部分認和上揭被告乙○○偽證有罪部分具有實質上一罪 之關係，就此部分遂不另為無罪之諭知。至追加起訴意旨就 被告乙○○、甲○○所犯在公眾得出入之場所賭博財物及違 反電子遊戲場業管理條例犯行之犯罪事實，主張尚犯刑法第 268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，然析前開 罪名係對「提供賭博場所供人賭博、聚集眾人為賭」藉以營 利等項賭博媒介行為所設之處罰規定，如係參與賭博財物之 行為，因其賭博場所不同及情形不同而異非難性，法律依據 賭博行為之態樣各在社會秩序維護法第84條、刑法第266條
之普通賭博罪針對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰 之不同處罰規定，但觀刑法第268條之意圖營利供給賭博場 所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益乃係「提供賭博場所 或聚眾賭博」之直接對價，利益之圖得具有「必然性」，賭 博之財物輸贏則繫於射倖性質，非屬刑法第268條所定之「 意圖營利」，難以參與賭博之行為人主觀上存有參與賭博贏 取財物之意圖、客觀上並有提供場所供賭博財物或聚眾賭博 之行為，率爾斷定行為該當刑法第268條之意圖營利供給賭 博場所或聚眾賭博之犯罪構成要件，所謂營利之意圖者雖不 以客觀上實際獲得利益為必要，然必以行為人主觀上懷有以 提供賭博場所或聚眾賭博而獲取必然性利益之意欲方足構成 （最高法院97年度台非字第358號刑事判決意旨參照），賭 博本質上所含之射倖性係指以偶然事實之成就與否而定輸贏 ，此種偶然事實的出現在機率上固然有高有低，惟其事實之 出現仍屬發生與否不確定，自和必然性有所不同，刑法第 268條規定中之營利意圖乃謂行為人希圖藉由提供場所等項 行為抽取一定利益之主觀意欲，係以具有必然性為要，實非 涵蓋一切欲藉高機率之行為以獲利之意圖，忖以被告乙○○ 、甲○○之行徑，乃係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率來 和賭客賭博財物，且以電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負 ，儘管電子遊戲機可得經由IC板程式設計使得看顧者或經營 者獲勝之或然率較高，仍具賭博射倖性之特質，看顧者或經 營者與賭客對賭之際尚有輸錢之可能，絕非一定有利可圖， 自難透過長久機率累積所生電子遊戲機總計贏錢之結果，遽 認被告乙○○、甲○○構成刑法第268條之罪責，遍翻全案 卷宗，亦無證據證明其等有以抽頭之方式或變相收取清潔費 、茶水費之名目牟利，故昭其等就此部分之行為俱和刑法第 268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪構成要件有間 （臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第54 號提案結論意旨、臺灣高等法院100年度上易字第694號刑事 判決意旨參照），就此部分原本應由本院諭知無罪，但研追 加起訴意旨就此部分認和上揭被告乙○○、甲○○各在公眾 得出入之場所賭博財物及違反電子遊戲場業管理條例有罪部 分分別具有裁判上一罪之關係，就此部分也不另為無罪之諭 知。就被告乙○○、甲○○各在公眾得出入之場所賭博財物 及違反電子遊戲場業管理條例之犯行，被告乙○○與該福利 社某位真實姓名年籍不詳之成年店長、陳東義電子遊戲機集 團其中參與此次犯行之集團人員間，被告甲○○與丙○○、 陳東義電子遊戲機集團其中參與此次犯行之集團人員間，分 別具有犯意之聯絡及行為之分擔，分別皆為共同正犯。刑事
法若干犯罪行為態樣，本質上原有反覆、延續實行之特徵， 立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行 為人基於概括之犯意而在密切接近之一定時、地持續實行之 複次行為，倘循社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延 續性之行為觀念者，於刑法評價上即僅成立一罪，學理上所 稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等類具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等項行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號刑 事判決意旨參照）。被告乙○○自99年1月6日下午5時許起 至同日晚間7時5分許遭警查獲為止、甲○○自99年1月26日 起至同年2月6日下午1時40分許遭警查獲為止，各自經營電 子遊戲場業之行為乃係持續進行並具反覆、延續實行之特徵 ，從而行為概念應被評價認係集合犯之包括一罪。就違反電 子遊戲場業管理條例及賭博部分，被告乙○○、甲○○各以 一營業行為同時擺設賭博性電子遊戲機與賭客對賭、經營電 子遊戲場業，觸犯構成要件不同之罪名，則其等所犯違反電 子遊戲場業管理條例及賭博等項犯行，各屬想像競合犯，應 從一重之違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而按同條例 第22條之非法營業罪處斷。就被告乙○○部分，所犯違反電 子遊戲場業管理條例及偽證行為之犯意各別、行為互殊，自 當分論併罰。
㈡科刑方面：
爰審酌被告乙○○、甲○○之各該行徑，妨害主管機關對於 電子遊戲場業之管理，有礙社會安寧之維護，何況各該賭博 性電子遊戲機具有射悻性質進而助長投機之風氣，實屬不該 ，被告乙○○尚還觸犯偽證刑章，影響司法偵辦之正確性， 姑念被告乙○○僅為暫時看顧該福利社、被告甲○○誠非主 動邀人擺放電子遊戲機之惡性皆非重大，兩人經營電子遊戲 業之時間甚短，造成之損害當屬有限，兼衡其等之學歷水準 、家庭經濟、智識程度及其等各該犯罪之手段等項一切情狀 ，各罪分別量處如主文所示之刑，且就偽證罪以外之其他各 罪諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收方面：
查被告乙○○、甲○○行為之後，104年12月30日修正公布 之刑法沒收相關規定業自105年7月1日起施行，新法認為沒 收著屬刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果即存獨立性 ，沒收部分直接適用裁判時法，此研刑法第2條第2項規定及 沒收章節之立法理由可稽，無庸比較新、舊法，又刑法施行 法第10條之3第2項固然規定：「105年7月1日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」刑
法分則之沒收特別規定並非前揭規定所指「其他法律」之範 疇，故就刑法分則之沒收特別規定較之刑法總則之沒收修正 規定優先適用。扣案如附表所示之各該電子遊戲機暨內含IC 板、賭資，各係當場賭博之器具及在賭檯處之財物，依刑法 第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，各在被告乙○○ 、甲○○違反電子遊戲場業管理條例之非法營業罪項下宣告 沒收，另無證據足徵其等已然獲取經營電子遊戲場業分配之 犯罪所得，遂無犯罪所得可資宣告沒收。
肆、無罪諭知
一、公訴意旨另以：㈠被告辛○○與陳東義、邱瑞盛、陳柏誠、 陳煙明、郭子揚及某擔任該集團業務之成年男子等人明知未 依電子遊戲場業管理條例辦理營利級別證者，不得經營電子 遊戲場業務，仍共同基於經營電子遊戲場業及意圖營利提供 賭博場所、聚眾賭博、公然賭博之犯意聯絡，於98年12月5 日某時起，推由該業務與被告辛○○接洽後，在新竹縣竹北 市勝利一路與莊敬六街口不特定人得進出之工地內貨櫃屋， 擺放「超級大舞台」1台（含IC版1片）、「大滿貫麻將」1 台（含IC版1片）、「賽馬」3台（含IC版3片），並僱用郭 子揚為員工看顧機台，把玩方式為直接以10元硬幣投入機台 ，依比例開分，如押中可依押注與賠率取得分數，再以原比 例由上開機台所顯示之分數兌換現金，或依機台所顯示之分 數，依比例兌換現金，如未押中，賭金歸由陳煙明、被告辛 ○○、某不詳業務及陳東義等人依上開比例分配，㈡被告丁 ○○與陳東義、邱瑞盛、某擔任該集團業務之成年男子等人 、被告丁○○之女己○○（己○○之犯嫌業經本院少年法庭 裁定不付審理確定）明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營 利級別證者，不得經營電子遊戲場業務，仍共同基於經營電 子遊戲場業及意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博、公然賭博 之犯意聯絡，於98年6月29日起，推由該業務與被告丁○○ 接洽後，在桃園市觀音區崙坪211之7號不特定人得進出之「 仙女檳榔攤」內，擺放「小瑪莉」電子遊戲機1台（含IC板1 片）與不特定人賭博財物，把玩方式為直接以10元硬幣投入 機台，依比例開分，如押中可依押注與賠率取得分數，再以 原比例由上開機台之退幣口退出現金，如未押中，賭金歸由 某擔任該集團業務之成年男子、被告丁○○及陳東義等人依 上開比例分配，嗣於同年7月7日下午21時15分許，在上址為 警臨檢查獲，並扣得「小瑪莉」電子遊戲機1台（含IC板1片 ），賭資4,140元—因認被告辛○○、丁○○各涉刑法第266 條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌、同法第 268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證 據，若不能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判 例意旨參照）。刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」觀以 前開條文立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止 濫行起訴，…檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據 及說明之實質責任。」公訴案件犯罪證據之蒐集、提起公訴 後對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬檢察官之 職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查 證據，若經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事 實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通 常一般人仍有合理之懷疑存在，未達可確信其真實之程度者 ，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，則法院 不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易即放棄上開原則之 堅持，致違刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，是倘檢察 官所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定