臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第679號
原 告 吳明學
訴訟代理人 韓國寶
楊隆源律師
被 告 蕭瑞玉
陳昱廷
陳俞均
上 三 人
訴訟代理人 廖美貞
被 告 陳美吟
江惠雯
上 一 人
訴訟代理人 陳玉美
上 四 人
訴訟代理人 錢炳村律師
複 代 理人 黃峻偉
被 告 陳居正 原住新竹縣○○鄉○○路○段000巷00
黃城樞
訴訟代理人 黃國松
上列當事人間請求確認袋地通行權事件，本院於民國107 年1月2
日辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告黃城樞所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○○○地號土地如附圖一所示編號A 位置面積四十八平方公尺，有通行權存在，被告黃城樞不得在上開編號A 位置土地上有妨礙原告通行之行為。
確認原告就被告陳美吟所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○地號土地如附圖一所示編號B 位置面積一百四十平方公尺，有通行權存在，被告陳美吟不得在上開編號B 位置土地上有妨礙原告通行之行為。
確認原告就被告江惠雯所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○○○○地號土地如附圖一所示編號C 位置面積一百二十五平方公尺，有通行權存在，被告江惠雯不得在上開編號C 位置土地上有妨礙原告通行之行為。
確認原告就被告陳昱廷及陳俞均所共有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○○○○地號土地如附圖一所示編號D 位置面積十四平方公尺及編號E 位置面積八十五平方公尺，均有通行權存在，被告陳昱廷及陳俞均不得在上開編號D 及編號E 位置土地上有妨礙原告通行之行為。
確認原告就被告蕭瑞玉所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段
○○○○○○地號土地如附圖一所示編號F 位置面積五平方公尺，有通行權存在，被告蕭瑞玉不得在上開編號F 位置土地上有妨礙原告通行之行為。
確認原告就被告陳居正所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○地號（權利範圍十分之三）土地如附圖一所示編號G 位置面積七十六平方公尺及編號I 位置面積一百一十七平方公尺，有通行權存在，被告陳居正不得在上開編號G 及編號I 位置土地上有妨礙原告通行之行為。
確認原告就被告陳居正所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○○○地號（權利範圍十分之三）土地如附圖一所示編號H位置面積一百五十四平方公尺，有通行權存在，被告陳居正不得在上開編號H 位置土地上有妨礙原告通行之行為。被告陳美吟、江惠雯、陳昱廷及陳俞均應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○○○○地號及第一九七地號土地上如附圖一所示甲點至乙點長度為3 公尺之鐵柵欄門拆除。訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴 訟法第255 條第1 項第2 款及第256 條分別定有明文。又原 告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案 之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。訴之 撤回，係以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未 提出異議者，視為同意撤回。同法第262 條第1 、2 、4 項 亦定有明文。查，本件原告起訴時，原係以新竹縣寶山鄉大 壢段下大壢小段197 、197-14、197-15、198-1 、207-2 、 664 、666 地號土地之土地所有權人即陳美吟、江惠雯、陳 昱廷、陳俞均、黃玉如及黃城樞為被告，並聲明：「一、確 認原告坐落新竹縣寶山鄉大壢段下大壢小段第204 、205 、 206-2 、213 、436 、436-1 、436-2 、669 、670 、671 地號土地與被告所有坐落同段第197 、197-14、197-15、19 8-1 、207-2 、664 、666 地號土地間之界址及袋地通行之 必要。二、確認被告所有坐落新竹縣寶山鄉大壢段下大壢小 段第197 、197-14、197-15、198-1 、207-2 、664 、666 地號土地是否提供道路，並於土地買賣及課徵地價稅時予以 減免稅金，因寶山鄉公所於該通路（五仙路二段225 巷）舖 設水泥路面。」。嗣於本院審理中先撤回原聲明第二項有關 減免稅金部分之請求及對於207-2 地號土地所有權人黃城樞
之起訴（本院卷一第92頁），後又撤回原聲明第一項有關確 認界址部分之請求（本院卷一第138 頁）；另追加198-1 、 664 及666 地號其他共有人陳居正、陳冠宇、呂陳素月為被 告（本院卷一第93頁）；復因與陳冠宇、呂陳素月、黃玉如 達成和解而撤回對陳冠宇、呂陳素月、黃玉如之起訴；未依 本院會同兩造及新竹縣竹東地政事務所人員至現場履勘原告 主張通行路線所測繪製成土地複丈成果圖（即附圖一）所示 內容追加同段207-2 地號及197-16地號土地所有權人黃城樞 及蕭瑞玉為被告，並請求陳美吟、江惠雯、陳昱廷、陳俞均 將設置於通行路線之地上物即鐵柵欄門拆除。而變更聲明如 主文所示內容等情，有原告起訴狀、本院調解程序筆錄、民 事追加被告狀、民事撤回起訴狀、本院言詞辯論筆錄、民事 追加起訴狀及民事補正聲明狀在卷可稽（本院卷一第5 至7 頁、第53至56頁、第92至93頁、第105 至108 頁、第138 頁 、第218 至219 頁、本院卷二第79頁、第143 頁、第159 至 165 頁、第193 至196 頁）。經核原告上開訴之變更及追加 ，或係基於其主張袋地通行權之同一基礎事實，或係因測量 而確定欲通行之土地位置及面積後，所為之補充及更正事實 上之陳述，符合前開說明，均應准許；至其撤回部分聲明及 對於被告黃城樞、黃玉如、陳冠宇及呂陳素月之起訴部分， 或經黃城樞當庭表示同意（本院卷一92頁），或經本院將原 告撤回起訴狀繕本送達被告，被告均未表示異議，視為同意 撤回，揆諸前揭規定，並無不合，亦應准許。
二、被告陳美吟、江惠雯、陳昱廷、陳俞均另抗辯原告已全部撤 回起訴，且亦請求退還裁判費三分之二，被告亦同意之，故 本件應依撤回之意旨終結等語。惟為原告所否認，並表示其 於105 年11月9 日（應為105 年11月15日）撤回起訴狀係針 對已經和解之被告陳冠宇、呂陳素月、黃玉如等三人部分撤 回，並非撤回其他所有被告之訴訟等語。經查，原告固於10 5 年11月15日具狀表示：因雙方於105 年10月24日，就原告 所有土地通行至道路之權利達成和解，並完成簽訂和解同意 書，依民事訴訟法第262 條第1 項規定，將本件訴訟全部撤 回。並請依同法第83條第一項規定，退還已繳裁判費三分之 二等語，有該撤回民事起訴狀在卷可考（本院卷一第219 頁 ）。惟觀諸該民事撤回起訴狀所記載之被告僅為陳冠宇、呂 陳素月及黃玉如，亦於書狀中表明，原告與被告陳冠宇、呂 陳素月及黃玉如間袋地通行權事件，現正由本院以105 年度 訴字第679 號審理，並檢附其與陳冠宇、呂陳素月及黃玉如 之和解書等情，顯見與原告就通行權事件達成和解者，僅陳 冠宇、呂陳素月、黃玉如三人，而原告係因與被告達成和解
始撤回本件有關通行權之起訴，其撤回起訴之對象人自僅指 與原告達成和解之陳冠宇、呂陳素月、黃玉如等3 人。復佐 以陳美吟、江惠雯、陳昱廷、陳俞均亦均表示並未與原告就 本件通行權事件達成和解等情（本院卷二第80頁），益徵原 告主張該書狀撤回起訴之對象僅指陳冠宇、呂陳素月、黃玉 如等3 人，並非撤回全部被告之起訴，自屬有據。至於該書 狀中同時請求退還裁判費三分之二，應係原告就退還裁判費 有關規定之誤解。
三、本件被告陳居正及黃城樞均未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落新竹縣寶山鄉大壢段下大壢小段204 、205 、206-2 、213 、436 、436-1 、436-2 、669 、670 、671 地號 等10筆土地係原告所有（下稱系爭土地），因系爭土地之 四周均為他人土地所圍繞，與公路並無適宜之聯絡，必須 經由他人土地方可通行至公路，致不能為通常使用，而成 為袋地。又位於地籍圖上方之新竹縣寶山鄉油田村五仙路 2 段係現今距離系爭土地最近之公路，惟系爭土地與五仙 路2 段道路間隔著被告黃城樞（以下單指其一被告逕稱其 姓名，指全部被告則合稱被告）所有207-2 地號土地、陳 美吟所有197 地號土地、江惠雯所有197-14地號土地、陳 昱廷及陳俞均共有197-15地號土地、蕭瑞玉所有197 -16 地號土地、陳居正與訴外人陳冠宇、呂陳素月、黃玉如共 有664 地號及198-1 地號土地，原告所有系爭土地如欲通 行至五仙路2 段道路，即有通行被告所有土地之必要。（二）如附圖一所示通行道路已供通行數十年之久，寶山鄉公所 巷道指示牌掛立現場已久，平時亦有人車通行。且如附圖 一所示編號A 、B 、C 、D 部分為水泥路面，即可證明該 段土地本有人維護整理並為通行之用，始花費鉅資鋪設水 泥行路，現原告請求通行該段土地，僅係回復原初之用， 不需再花費鉅資或破壞原有地貌，惟因被告設置路障阻礙 通行，不許任何人入內通行、維護，致原告不能入內居住 使用，危害他人財產權、居住權甚鉅。況該道路本已經被 告之前手土地所有權人開立無償使用同意書予原告，至被 告取得該土地所有權為止，原告及其他用路人均使用該道 路數十年之久，未曾有過任何紛爭，被告取得系爭道路所 有權時，該道路已存在多時，平時亦有人車通行，被告承 買土地時，顯已知悉現況使用情形，故被告應繼受前手土
地所有權人之義務，容忍不特定第三人通行該道路之義務 。另陳美吟、江惠雯、陳昱廷、陳俞均（下稱陳美吟等4 人）所設置於如附圖一所示207-2 地號至197 地號土地上 甲乙連接處之地上物鐵柵欄門（系爭鐵柵欄門）已阻礙系 爭道路之通行，亦有請求陳美吟等4 人將之拆除之必要。（三）至於陳美吟等4 人所主張如附圖二所示通行路線，係黃城 樞通行至自己所有之木屋之用，並不對外開放通行，該道 路之路線亦未通行至原告所有之系爭土地，若使用該路線 ，則須開闢全新道路，所費甚鉅，且開闢該路線之開闢工 程浩大，須翻山越嶺，破壞原有生態、水土保持、環境安 全，恐造成土石坍陷等危險。未若原告所主張如附圖一所 示之路線，僅需撤除柵欄閘門回復原本之使用狀態，係屬 損害最小，兼顧各方權益而不影響環境及安全之方式。（四）另系爭土地係訴外人即原告之子陳昆儒所有，陳昆儒因前 往國外工作，考慮將土地出賣予第三人，為了避免出國期 間，辦理土地買賣或移轉登記可能之不便，而於103 年4 月間將系爭土地信託登記予原告。陳昆儒或原告辦理信託 登記之時根本沒有任何訴訟之計劃，陳美吟等4 人係於10 5 年間才設置鐵柵欄門阻礙原告之通行，辦理信託登記之 時，陳昆儒或原告不可能預見陳美吟等4 人會有如此損人 不利己之行為，原告係在陳美吟等4 人設置柵欄阻礙通行 之後，迫不得已提出本件訴訟，陳美吟等4 人抗辯原告係 為訴訟而辦理信託登記，殊屬誤會。
（五）爰依民法第787 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如 主文第1 項至第8 項所示。
二、被告辯稱：
（一）陳美吟、江惠雯、陳昱廷、陳俞均部分： ⒈渠等從未就新竹縣○○鄉○○段○○○○段000 ○000000 ○000000地號土地簽立土地使用同意書，且上開土地內並 無既成道路，亦未曾遭政府徵收，純粹為私人農牧用地， 雖部分路面鋪設水泥（長約98公尺、寬約2.8 公尺），惟 除上開水泥路面外均雜草叢生，原告指稱上開土地以供公 眾通行多年，並非事實。渠等於上開土地上設置鐵柵欄， 係因104 年8 月間有不知名人士載運垃圾及廢棄物傾倒於 該處，故需設欄防止他人載運廢棄物進入，避免土地遭污 染。且原告主張通行之道路，其中水泥地部分因下方塌陷 落差極大，已岌岌可危，該處尚有土石崩落，隨時有塌陷 之危險，並不適宜通行。渠等於購買197 、197-14、197 -15 農地後即開始種植蔬果和具經濟價值之林木，原告指 稱之步道實為山坡地中較具經濟價值之平台，宜作為棚架
栽植及網室栽植培之場地。而經開發規劃之農林地價格高 於數倍甚至近十倍。以3 米寬，150 公尺長之路線言，當 時渠等購買價為100 多萬元（尚不包括被分割之畸零地） 。故原告之主張顯係以損害渠等為主要目的，亦非對周圍 地損害最少之處所，且未聲明支付償金，故原告並無袋地 通行權。況且渠等於購買土地後，不曾進入原告所主張通 行路線之土地，亦未見裡面有人居住及通行。
⒉依據山坡地保育利用條例規定，在公有或他人山坡地內， 不得擅自從事道路之修建或養護，而渠等土地之使用分區 均為山坡地保育區，原告提起本件訴訟主張對於渠等之土 地有通行權顯係為達擅自開發使用之目的，依民法第71條 規定，原告之行為違反強制或禁止之規定而無效。 ⒊若原告有通行必要，如附圖二所示之路線係最適宜之道路 ，因該附圖係按現有路測量其寬度，平常即在使用，不但 尚有一木屋在該路段邊，且在路之南北側，大致亦與土地 邊界相沿，亦無原告主張之通行處每遇大雨即崩之安全顧 忌。且經過土地之地號較少，法律關係亦較單純，亦已有 現成之路，稍加整理即可使用。故原告應協調黃城樞、陳 居正等共同開闢道路，並向黃城樞購買路權。如同渠等購 買197 、197-14、197-15地號等3 筆土地時亦連帶購買同 段197-7 、197-13、660-6 地號土地之部分持分作為聯外 道路，原告亦應自行向第三人購買道路用地持分以為通行 之用，而非向渠等主張袋地通行權。
⒋另原告所有系爭土地顯係信託財產，且於103 年4 月14日 方登記，未達2 年即提起本件訴訟，故顯係以進行訴訟為 主要目的而無效，該信託行為既屬無效，原告顯無權利提 出本件訴訟。
⒌聲明：原告之訴駁回。
（二）被告蕭瑞玉部分：原告主張之通行路線並非既成道路，且 為防止其所有土地被濫倒垃圾、廢棄物，亦不適宜於該處 提供道路通行。原告購買土地時即知該土地係袋地，多年 來周圍地所有權人多次更易，原告亦未積極購買路權。原 告係以低廉價格購入袋地，再誣指他人私有便道為既成道 路，已收土地增值之利，其請求通行他人土地，自非合法 。並聲明：原告之訴駁回。
（三）被告陳居正、黃城樞均未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作何聲明或陳述。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種
不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言，最高法院 52年台上字第1240號判例意旨參照。本件原告起訴主張：其 對被告所有坐落新竹縣寶山鄉大壢段下大壢小段197 、19 7 -14 、197-15、197-16、198-1 、207-2 、664 地號土地， 有袋地通行權存在等情，為被告所否認，則原告就該等土地 是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，使原告受到無法 通行鄰地之危險，而此不明確之狀態得以本件確認判決加以 除去，是原告提起本件確認通行權存在之訴部分，即有確認 利益，應予准許。
四、原告主張其為系爭土地之所有權人，坐落於新竹縣○○鄉○ ○段○○○○段00000 地號土地為黃城樞所有、同段197 地 號土地為陳美吟所有、同段197-14地號土地為江惠雯所有、 同段197-15地號土地為陳昱廷、陳俞均共有、同段197-16地 號土地為蕭瑞玉所有、同段198-1 及664 地號土地為陳居正 與陳冠宇、呂陳素月及黃玉如所共有等情，有土地所有權狀 、土地登記第一類謄本在卷可稽（本院卷一第8 至17頁、第 146 至154 頁、第252 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為 真實。
五、法院之判斷：
原告復主張系爭土地為袋地，對於被告所有如附圖一所示之 位置有通行權存在等情。惟為被告所否認，並以前詞置辯， 是以本件應審酌如下爭點：
（一）原告所有之系爭土地，是否為與公路無適宜聯絡之袋地？ 按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。經查，原 告所有204 地號土地之地目為「建」等情，有土地所有權 狀在卷可參（本院卷一第8 頁）。而原告所有之206-2 地 號土地上確設置有流動廁所等情，亦經本院至現場履勘查 明屬實，有履勘筆錄及現場照片附卷可證（本院卷一第18 5 頁、第208 頁），顯見原告所稱系爭土地上建有20幾坪 之加強磚造房屋，而有通行至公路之必要乙節，應堪認定 。次查，原告所有之系爭土地均為位於新竹縣寶山鄉山坡 地保育區之農牧用地，且與公路均無直接聯絡，須通行周 圍土地始能連接附近公路之情，有地籍圖謄本、空照圖2 張及證明書存卷可查（本院卷一第28頁、第45至46頁、第 120 頁），並經本院於105 年10月20日會同兩造及地政機 關人員至現場履勘查明，有勘驗筆錄及現場照片在卷可證 （本院卷第185 至208 頁），且被告迄今並未爭執，足認 原告所有之系爭土地均屬袋地，原告自有權依前揭規定，
通行鄰地以至公路。
（二）原告通行如附圖一所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 之路線，是否較通行如附圖二所示A 、B 、C 、B1、 D 、C1、D1之路線為適當？
⒈按土地所有人依民法第7871條第1 項規定得通行周圍地以 至公路之情形時，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇 其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所 受之損害，並應支付償金，民法第787 條第2 項定有明文 。民法第787 條第1 項所定之通行權，其主要目的，不僅 專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟 效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院75年台 上字第947 號判例要旨參照）。又所謂「無適宜之聯絡」 ，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「 通常使用」，係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之 情形；所謂「公路」，係指公眾通行之道路。土地是否與 公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用 之方法判斷，且是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之 位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度 台上字第2247號判決意旨參照）。再按土地與公路無適宜 之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害 最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利（最高法院 86年度台上字第1143號判決意旨參照）。 ⒉經查，原告所主張與五仙路二段之公路連接之通行路線即 附圖一所示通行路線，於該路線之入口處即編號A 所示位 置最北邊設有五仙路二段225 巷標示牌，該路線起點處之 路寬為3.7 米，自編號A 位置通行至編號D 位置之路面均 為水泥，水泥路面兩旁大都為雜草，僅部分路段種植玉米 及火龍果，水泥路面路寬大部分均有3 米以上，僅有一小 段因路旁種植玉米（本院卷第198 頁）致水泥路面減縮至 2.8 米。自編號E 處以南之路面則為泥土路，路面兩旁則 為雜草及雜木叢生，履勘當日由現場人員沿途砍除雜草、 雜木始能前進等情，有本院於105 年10月20日會同兩造及 地政機關人員至現場履勘筆錄及現場照片存卷可證（本院 卷第185 至208 頁）。據此，附圖一所示通行路線之入口 設有五仙路二段225 巷之路標，而編號A 位置至D 位置沿 路已鋪設水泥路面，足認該處確曾供道路使用。再觀諸空 照圖（本院卷一第45至46頁）所顯示道路之位置亦與原告 所主張附圖一所示之路線相近，益徵原告主張其於陳美吟 等人於五仙路2 段225 巷入口處設置鐵柵欄門前，均係通 行如附圖一所示之路線乙節，並非無據。復審酌陳美吟等
4 人自承於購買197 、197-14及197-15地號土地時，已有 該水泥道路存在（本院卷一第95頁），而渠等於購買上開 土地後，僅於水泥道路兩旁種植玉米及火龍果等作物，水 泥路面尚保持通行之狀態而未為其他利用等情，亦經本院 現場履勘查明，有履勘現場照片存卷可參（本院卷一第19 8 頁、第200 至201 頁），顯見渠等亦有利用該水泥路面 通行之必要。則原告所主張如附圖一所示通行路線，有部 分為水泥路面且為原先及目前供道路通行使用，則原告就 此已為道路使用部分主張有通行權，自係對於周圍地損害 較小之處所及方法。
⒊陳美吟等4 人雖抗辯如附圖二所示之路線方為損害較小之 通行方式等語。經查，附圖二所示之路線亦為連接五仙路 二段，入口處位於附圖一所示路線入口處之右方，該處為 一斜坡，地政人員目測表示斜坡坡度約40% 至50% ，斜坡 後方亦有半邊倒地之鐵門，鐵門前方之入口處寬度為3.3 米，鐵門後方兩側有紅磚水泥柱石，寬度為2.82米，該路 線地面均為雜草及樹根盤節，部分路段兩側為陡坡及山壁 ，路寬不足3 米，最窄處僅1.8 米，部分路段則經地政人 員目測坡度約40% 至50% ，途中並有廢棄木屋佔據等情， 業經本院於106 年6 月5 日會同兩造及竹東地政事務所測 量人員至現場履勘，製有履勘筆錄及現場照片在卷可證（ 本院卷二第36至47頁、第49頁）。又此通行路線通行地20 7 -2及207-1 地號土地所有權人黃城樞，於本院依職權將 本件訴訟告知後具狀表示，該通行路線經竹東地政事務所 人員目測坡度約45% 至50% ，坡度太大不適合人員及農耕 機具車輛進入，陳美吟等人未經其同意，非法進入其土地 砍伐大量竹林，植物、樹叢，無任何證據，用臆測想像， 以鄰為壑，擅自開出一條原本不存在的道路，其作為已嚴 重損害本人權益等語，有民事陳報意見狀及檢附照片附卷 可考（本院卷二第91頁至92頁）。稽上可知，附圖二所示 之路線平時並無人通行，陳美吟等4 人於履堪前夕在未經 地主同意下擅自進入207-1 、207-2 地號土地砍除雜草， 並非土地所有權人黃城樞平日出入之道路。復觀諸該路段 上之木屋已廢棄無人居住而殘破不堪，現實上黃城樞或他 人並無利用該位置出入之必要及需求，益徵陳美吟等4 人 主張該路線為現成道路乙節，無足憑採。再審諸該路線之 入口處及部分路段坡度達45% 至50% ，不若附圖一所示之 路線平坦，部分路段更因兩側地形為陡坡及山壁，路寬僅 1.8 米，車輛難以進出，亦難作為系爭土地與公路聯絡之 通常使用。是附圖一所示之通行路線顯較附圖二所示之通
行範圍適宜作為系爭土地對外聯絡方式。又衡諸207-2 及 207-1 地號土地所有人亦無需以該路段為通行之必要，則 系爭土地以附圖二所示之通行路線對於周圍鄰地所生之損 害，顯較以附圖一所示之通行方式為大。
⒋原告本件僅請求確認對於被告所有如附圖一所示位置之土 地有通行權及不得有妨礙原告通行之行為，亦即原告所請 求者僅依據其主張通行位置之目前土地狀況為使用，並無 請求容許其修建道路之情，自無違反山坡地保育利用條例 第9 條第3 款及第10條所規定，不得在公有或他人山坡地 內擅自從事道路之修建或養護道路之情，從而，被告抗辯 原告主張對於被告所有之山坡保育地有通行權，違反強制 或禁止規定無效等情，即非有據。至於被告辯稱附圖一所 示之通行路線有崩塌之安全顧忌等情。惟查，被告所指稱 邊坡出現山崩現象處，經本院勘驗結果並非位於原告所主 張之通行路線，且距離原告所主張通行之水泥路面尚有相 當之距離等情，有現場履堪照片在卷可參（本院卷一第19 9 頁）。再者，民法第787 條第1 項後段規定，有通行權 者，對於通行地因此所受之損害，雖應支付償金，惟「償 金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有 通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通 行權無對價關係；被通行之土地所有人如未於通行權之訴 提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給 付（最高法院76年度台上字第2646號民事判決、86年度台 上字第3265號判決意旨參照）。是償金既非通行土地之對 價，通行權之基礎為土地之相鄰關係，只須有必要通行權 要件存在，其通行權不因不支付價金而消滅。是被告抗辯 原告未聲明支付償金而無通行權存在，即屬有誤。另被告 亦未以訴訟請求原告對於通行地因通行所受之損害支付償 金，依前揭說明，本院自無從加以裁判，併予敘明。 ⒌次查，系爭土地係原告之子即訴外人陳昆儒於91年7 月30 日所取得，並於94年9 月間信託登記予原告之配偶即訴外 人陳宏榮，信託目的為產權管理處分，管理或處分方法為 土地買賣移轉或租賃等管理使用，陳昆儒復於103 年4 月 9 日將系爭土地之受託人變更為原告等情，有新竹縣竹東 鎮地政事務所106 年9 月12日東地所登字第1060006301號 函文檢附系爭土地申請信託登記資料在卷可考（本院卷二 第93至131 頁）。是原告主張系爭土地所有權人陳昆儒係 為便於出售系爭土地，始將系爭土地信託等情，並非子虛 。且衡諸系爭土地早於94年9 月間即為信託登記予他人， 其信託行為自難認與本件訴訟行為有何干涉。況陳美吟等
4 人係於103 年5 月12日取得197 、197-14及197-15地號 土地後始於197 地號土地連接五仙路二段處設置鐵柵欄門 阻止他人進入渠等所購買之土地，原告因該鐵柵欄門之設 置致使其所有之系爭土地與公路無適宜之聯絡，始提起本 件訴訟對被告主張袋地通行權。是系爭土地雖係信託登記 予原告，而由原告以所有權人之身分對被告提起確認系爭 土地對外通行權之訴訟，此乃合乎正當權利之行使，並無 無效之情。況系爭土地係信託於先，陳美吟等4 人設置鐵 柵欄門阻止他人通行於後，更難謂系爭土地係為本件訴訟 而為信託行為。此外，陳美吟等4 人亦未就系爭土地之信 託行為係以進行訴訟為主要目的乙節，舉證以實其說，則 被告辯稱系爭土地信託行為因係以進行訴訟為主要目的而 無效，原告無提起本件訴訟之權利等情，洵屬無據，無足 憑採。
（三）原告請求陳美吟等4人拆除系爭鐵柵欄門，有無理由？ ⒈按民法第787 條第1 項前段，其目的乃使土地與公路有適 宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之 聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之 （高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。 ⒉經查，陳美吟等4 人自承系爭土地通行五仙路2 段公路之 起點即附圖一所示A 位置最北邊之鐵柵欄門為渠等所設置 （本院卷二第14頁），而系爭鐵柵欄門之設置已阻擋原告 經由附圖一所示之路線通行至五仙路二段等情，復經本院 至現場勘驗無誤，並有勘驗筆錄及照片在卷可佐（本院卷 二第179 至181 頁），是該鐵柵欄門之設置既已妨阻原告 所有系爭土地通往公路之適宜聯絡，致有不能為通常使用 之情形。依前開說明，原告自得請求陳美吟等4 人除去該 鐵柵欄門。從而，原告主張陳美吟等4 人就附圖一所示位 於207-2 及197 地號土地上甲點至乙點之鐵柵欄門拆除， 洵屬有據。
六、綜上所述，原告所有之系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用，本於民法第787 條有關通行權之法律關係 ，確認就被告所有如附圖一所示207-2 地號土地編號A 位置 面積48平方公尺、197 地號土地編號B 位置面積140 平方公 尺、197-14地號土地編號C 位置面積125 平方公尺、197-15 地號土地編號D 位置面積14平方公尺、編號E 位置面積85平 方公尺、197-16地號土地編號F 位置面積5 平方公尺、664 地號土地編號G 位置面積76平方公尺、編號I 位置面積117 平方公尺及198-1 地號土地編號H 位置面積154 平方公尺土 地有通行權存在，並請求被告不得於上開通行土地位置有妨
礙原告通行之行為，暨請求陳美吟等4 人將如附圖一所示甲 點至乙點長度為3 公尺之鐵柵欄門拆除，為有理由，應予准 許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要，併此敘明。
八、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利 所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或 一部，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。本件原告欲通行 被告所有之系爭土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之 請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令 提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理 之平，本院爰依上開規定，命原告負擔全部訴訟費用。九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第81條，判決 如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
民事第二庭 法 官 王婉如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後20日內提出上訴狀到院。中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
書記官 王裴雯