臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度易字第985號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 葉寶華
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（106年度偵
字第6728號），本院受理後（106年度竹簡字第870號），認不宜
依簡易判決處刑，改適用通常訴訟程序審理，本院判決如下：
主 文
葉寶華無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉寶華基於在公眾得出入之場所賭博之 犯意，於民國105年10月20日起至11月15日止間，在其位於 新竹市○○路000巷0號之住處，以電話號碼為000000000 、 000000000號傳真機，向使用電話號碼為0000000000號傳真 機之組頭吳嘉芬（所涉圖利聚眾賭博罪嫌，業據本院以106 年度易字第1008號判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定）傳 送簽單，簽注「香港六合彩」賭博。其賭博之方式有以2個 號碼為1組之「2星」、3個號碼為1組之「3星」、4個號碼為 1組之「4星」3種，賭客每簽注1支「2星」、「3星」、「4 星」號碼者，須支付新臺幣（下同）78元之賭金，再核對每 星期二、四、六大陸香港地區六合彩當期開獎號碼，凡對中 號碼者，六合彩部份「2星」可得彩金5,700元，「3星」可 得彩金5萬7,000元，「4星」可得彩金70萬元，若未簽中， 則簽注之賭金悉歸吳嘉芬所有，以此方式與吳嘉芬對賭財物 。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即無從為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知，最高法院著有76年台上字第4986號、92年台 上字第128號判例可資參照。又按刑法第1條規定：「行為之 處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之
保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之 法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為 不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文， 以做為定罪科刑之法律依據，核先陳明。
三、公訴人認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，無非 係以被告於警詢、偵查中之供述、通聯對應簽單資料、全戶 基本資料、中華電信股份有限公司通聯記錄查詢系統查詢結 果、000000000、000000000、0000000000門號申登資料等， 為其論據。
四、訊據被告固坦承確實曾於上揭時間，在其位於新竹市○○路 000巷0號之住處，以電話號碼為000000000、000000000號之 傳真機，向使用電話號碼為0000000000號傳真機之組頭吳嘉 芬傳送簽單，簽注「香港六合彩」賭博，復有通聯對應簽單 資料、中華電信股份有限公司通聯記錄查詢系統查詢結果、 000000000、000000000、0000000000門號申登資料、全戶基 本資料在卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署106年度偵字 第6728號卷第10至14頁、第19至20頁、第22至23頁）；而組 頭吳嘉芬意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博，在其位於新竹 市香山區某友人住處內，申設傳真號碼0000000000號經營地 下簽賭站之事實，亦經本院以106年度易字第1008號判決判 處有期徒刑3月，緩刑2年確定，此有該判決1份附卷可佐（ 見本院106年度易字第985號卷【下稱易字卷】第15至16頁） ，則此部分事實，堪予認定。
五、惟按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得 出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場 所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第 1637號解釋參照）。又按刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行 為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法 第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善 良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博 犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見 聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖 、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。是倘若賭博活動及內容具有 一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單 憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見 共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然 賭博罪所欲處罰之範疇。而電話通訊，係以電話使用者個人 與對向利用電話者個人間之傳遞訊息或對話方式，對於其他 人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，不會 被他人竊聽，電話兩頭間所交換之訊息具有社會可接受合理
隱私性，可認定為非公開的隱私權利，故利用電話向他人下 注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性 ，難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害 （臺灣高等法院104年度上易字第1975號判決意旨可資參照 ）。查本案被告係在自己住家以將簽注單傳真之方式向組頭 吳嘉芬下注，並非前往公共場所或組頭所提供之賭博場所下 注，且其並未與其他賭客通聯，亦未提供自己住處或電話號 碼供不特定多數人簽注，業據其供述明確（見易字卷第7頁 背面至第8頁、第20頁背面），其將簽注單透過電話傳真方 式向組頭下注，彼此間通信內容並非公開或他人可得知悉； 而組頭吳嘉芬提供傳真電話號碼，供欲下注簽賭者利用電話 設備傳真簽注單，透過電信之資訊交換功能，為點對點之聯 繫，固然可認為組頭吳嘉芬係開放不特定多數人以傳真方式 方式下注簽賭，與不特定多數人對賭財物，然並無證據證明 向吳嘉芬下注之賭客相互間，能以任何方式相互通聯而互相 賭博財物，亦難認被告以傳真方式向吳嘉芬簽注之行為，係 在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，是應與刑法 第266條第1項前段賭博罪之構成要件有間，自不得以上開罪 名相繩。
六、至公訴意旨雖引用最高法院94年台非字第108號判決意旨而 認：所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物 即可，並非須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以 現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之 工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者， 亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼 賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異 而已，並不影響其為犯罪行為之認定；並以本案被告簽注之 對象組頭吳嘉芬，已因犯聚眾賭博罪經本院判決有罪業如前 述，認吳嘉芬既已提供賭博場所，供不特定者下注簽賭，揆 諸上開法律見解，被告自亦構成在公共場所賭博罪云云。然 最高法院94年台非字第108號判決意旨對於「賭博場所」所 為認定，乃係就刑法第268條圖利供給賭博場所罪之「賭博 場所」而言，惟該條犯罪之構成要件，並不以「公共場所」 或「公眾得出入之場所」為限，與同法第266條第1項賭博罪 之處罰要件有所不同。上開見解以通訊技術發展僅係賭博行 為態樣及刑法上賭博場所概念之改變，透過各種通訊技術簽 賭仍與本人親自前往下注無異，然此僅能解釋「賭博場所」 不限於有形空間，至於「賭博場所」是否必然屬「公共場所 」或「公眾得出入之場所」，似未能作同一解釋，故尚難用 以解釋同法第266條第1項賭博罪之構成要件，亦不得僅因組
頭吳嘉芬成立第268條圖利供給賭博場所罪，即認本案被告 成立第266條第1項賭博罪，從而公訴意旨所述，要難遽採。七、公訴意旨雖另以：法律之解釋，在合乎目的下，當須與時俱 進，所謂「公共場所」或「公眾得出入之場所」，並非侷限 於傳統所認為的公園、組頭住家等，以現今智慧手機遍及之 程度，舉凡組頭提供傳真機、簽賭網站、LINE或臉書社群群 組為平台，供不特定人簽賭，各簽賭者互不相識，此乃因應 科技發展而衍生之另類簽賭方式，仍無礙於該等空間屬刑法 第266條第1項賭博罪之場域，理應成立賭博罪云云。惟按刑 法罪刑法定主義禁止類推解釋，即在保障人民不受法無處罰 明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律， 而受不測之損害。誠然法律之解釋本應隨著科技發展、社會 民情演變與時俱進，然而執法者所能解釋之範圍，仍應符合 立法者於制定當時所作之價值判斷及其所欲實現之目的，如 立法文義明白、規範意旨明確，基於憲法上權力分立原則， 審判機關自無擴張解釋之餘地。觀諸刑法第266條第1項賭博 罪之構成要件，明文以在「公共場所」或「公眾得出入之場 所」賭博者為限，再觀同法第268條圖利供給賭博場所罪之 構成要件僅以「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」， 足見立法者有意將同法第266條第1項賭博罪之處罰限定於公 開公然之狀態賭博之情形者，始構成犯罪。其立法意旨應係 考量賭博犯罪在公眾得共見共聞之場域進行，容易造成社會 群眾仿效跟進而參與賭博，造成敗壞社會善良風氣之結果， 乃以公開公然狀態作為該罪之處罰要件。至於賭博活動及內 容若具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下行為，此 等賭博行為雖非法律所鼓勵，然顯然並非刑法所欲處罰之範 疇，此乃立法者之價值判斷，審判者尚不得輕易僭越之，否 則恐有違反罪刑法定主義之嫌。是以，縱然隨著科技發展， 現今組頭提供包括傳真機、簽賭網站、LINE或臉書通訊軟體 等賭博平台，對於參與之賭客是否成立賭博罪，仍應以個案 情形是否屬構成要件所定之在「公共場所」或「公眾得出入 之場所」作為判斷（至於組頭或經營此等網站之人是否構成 刑法第268條圖利供給賭博場所罪，並不以此為構成要件， 業如前述，應另行論斷）。如實務上有認為賭客透過電腦主 機或智慧型手機，與賭博網站連線並下注對賭，若無證據證 明其等通信內容具有公開性，或為其他網路使用者所知悉， 不得以刑法公然賭博罪相繩（臺灣高等法院103年度上易字 第1475號判決意旨），另外亦有實務見解以個案之賭博網站 是屬不特定多數人得共見共聞，而認在該賭博網站簽注是屬 於在公眾得出入場所賭博財物（臺灣高等法院臺中分院89年
度上易字第343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號判 決參照），則可知科技發展雖衍生出各類簽賭平台，然而判 斷是否構成公然賭博罪，除賭博場所之確認外，更需確定是 否是不特定多數人均可共見共聞之狀態，始能判斷個案是否 符合公然賭博罪所欲規範敗壞社會良善風氣之危害性。本案 被告透過傳真機向組頭簽注賭博，因傳真之通訊內容具有隱 私性、秘密性，其賭博行為非其他人可得知悉，不具公開性 ，無從造成如前所述刑法公然賭博罪所欲防止之法益危害， 與刑法第266條第1項之客觀構成要件不符，自不得恣意類推 或擴張解釋法條文義而予入罪。故前開公訴意旨所述，並非 可採。
八、至公訴意旨雖又以：於非公共場所或非公眾得出入之職業賭 博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰，此有社會 秩序維護法第84條定有明文，然其立法理由是因為賭博財物 、傷風敗俗，荒時廢業，實為盜賊之媒，爰參考違警罰法第 64 條第1項，以補刑法第266條賭博罪之不足，類似的規定 亦見於處罰拉客、酒駕之行政法規，然這些行政規定只是立 於補充的地位，若具體行為已經該當刑法之規定，自應優先 適用刑法之規定云云。然按參與賭博財物之行為，因其賭博 場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其 非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩 序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（ 常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年 7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑 罰等不同之處罰規定（臺灣高等法院臺中分院96年度上易字 第1342號、臺灣高等法院101年度上易字第767號判決意旨參 照），又按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或 公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，若非在公共場所 或公眾得出入之場所賭博財物，則僅屬違反社會秩序之行為 ，應依社會秩序維護法第84條規定處以行政罰鍰，尚非構成 刑法處罰之犯罪行為（司法院院字第1403號解釋文參照）。 是以，刑法第266條第1項前段賭博罪，其構成要件為「在公 共場所或公眾得出入之場所賭博財物」，與社會秩序維護法 第84條之要件係針對「於非公共場所或非公眾得出入場所之 職業賭場賭博財物」之行為予以規範，兩者迥然有別，無法 同時成立，顯係立法者有意區隔。此與刑法第231條之妨害 風化罪與社會秩序維護法第81條規定間，以媒合性交易過程 有無「營利」作為適用區分之立法例相同，均係以行為之非 難程度分設刑罰與行政罰，行為人之行為僅會構成其中之一 ，無法同時成立二者。至公訴意旨所舉酒駕之刑罰與行政罰
之情形，因刑法第185條之3與道路交通管理處罰條例第35條 第1項第1款之構成要件有重疊之處，行為人之一酒駕之行為 ，可能同時構成刑罰與行政罰，再按行政罰法第26條第1項 規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者 ，依刑事法律處罰之，而論以刑法第185條之3，此與前揭刑 法第266條第1項賭博罪及社會秩序維護法第84條係以不同構 成要件為規範內容之情形有別，自難比附援引。從而，立法 者既已特別針對於「非公共場所或非公眾得出入之職業賭博 場所」賭博財物之行為，以較為輕微之行政罰論處，益徵賭 博場所是否屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」乃行為 是否已達犯罪之程度而涉犯刑事法律之重要分野，其判斷不 可不慎。綜上所述，本案被告並非於「公共場所」或「公眾 得出入之場所」下注簽賭，業已認定如前，復查無其他積極 證據足資證明被告有何於公共場所或公眾得出入場所賭博之 犯行，揆諸前開說明，自不應以刑事法律論處，而應依此為 被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇恒毅聲請以簡易判決處刑，檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 李政達
法 官 湯淑嵐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 呂苗澂