臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第2466號
原 告 藍誌宏
訴訟代理人 周廷威律師
吳勇君律師
王可文律師
複代理 人 游麗蓓律師
被 告 林萬枝
被 告 林李淑女
共 同
訴訟代理人 莊宇翔律師
呂秋𧽚律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國106年12
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告與訴外人林慧珠為夫妻關係。原告為購買新北市○○區 ○○段000地號土地（應有部分758/100000）及其上門牌號 碼新北市○○區○○街00巷0號3樓建號2167建物（權利範圍 全部）（下稱系爭不動產），而向南山人壽保險股份有限公 司（下稱南山人壽）貸款新臺幣（下同）200萬元，並以系 爭不動產設定第一順位抵押權予南山人壽擔保前揭貸款債務 ，惟向南山人壽貸款除要求要設定抵押權擔保外，尚需有連 帶保證人保證還款，故原告為貸得前揭款項而以妻子林慧珠 為連帶保證人。婚後原告為讓妻子林慧珠安心，復於系爭不 動產設定債權金額100萬元，清償日民國113年5月20日之第 二順位抵押權予林慧珠（下稱系爭抵押權），然原告與林慧 珠間實無債權債務關係存在。
㈡嗣林慧珠於設定系爭抵押權半年後過世，被告2人同為林慧 珠之繼承人，尚未辦理繼承登記。而按抵押權為擔保物權， 以擔保之債權債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押 權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。是原告和被繼 承人林慧珠間既無債務關係存在，則系爭抵押權登記當然不 生效力，爰本於繼承法律關係及民法第767條第1項中段之規 定，提起本訴請求被告辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記 塗銷。
㈢併為聲明：如主文所示。
二、被告抗辯：被告2人確與原告同為林慧珠之繼承人，但被告
認為系爭抵押權性質上為最高限額抵押權，不因抵押權人林 慧珠死亡而消滅，且林慧珠確實為系爭不動產第一順位抵押 權所擔保之貸款債務連帶保證人，將來原告若未清償清償債 務，被告將會因繼承林慧珠前揭連帶保證責任而遭南山人壽 追償，是系爭抵押權因擔保將來可能發生之債務而有存在必 要。又原告與林慧珠為夫妻關係，原告既自稱為讓林慧珠安 心而設定系爭抵押權，為達到原告所稱之讓人安心目的，合 理推論系爭抵押權所擔保之債權應為夫妻間贈與契約。基此 ，原告訴請塗銷系爭抵押權無理由等語。併為答辯聲明：原 告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告與林慧珠為夫妻關係（未育有子女），被告2人則為林 慧珠之父母。林慧珠於93年4月30日死亡後，其繼承人並未 向本院為拋棄或限定繼承之聲請，是原告與被告2人為林慧 珠之全體繼承人，並有除戶資料查詢（詳本院卷第61頁）、 被告戶籍謄本（詳本院卷第83頁）、林慧珠與原告身分證影 本（詳本院卷第117頁）、民事紀錄科查詢資料（詳本院卷 第75頁）在卷可佐。
㈡系爭不動產登記為原告所有，南山人壽為系爭不動產第一順 位抵押權人（債務人為原告及林慧珠），林慧珠為系爭不動 產第二順位抵押權人。林慧珠死亡後，其繼承人並未向地政 機關辦理系爭抵押權繼承登記等情，並有系爭不動產登記謄 本（詳本院卷第25至31頁）、系爭抵押權登記申請書及設定 契約書（詳本院卷第113至第116頁）在卷可稽。四、按民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各 繼承人對於遺產全部為公同共有。又依土地登記規則第29條 第1項規定，合法繼承人有二人以上，其中部分繼承人因故 不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或 數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同 共有之登記。準此，上訴人就系爭土地本得單獨申請為公同 共有之登記，無起訴請求被上訴人協同辦理之必要。上訴人 起訴請求命被上訴人就系爭土地協同辦理繼承登記，欠缺權 利保護要件，不應准許。分割共有物既對於物之權利有所變 動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產 物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否 認其權利。但繼承人如欲分割因繼承而取得公同共有之遺產 ，因屬於處分行為，依民法第759條規定，自非先經繼承登 記，不得為之。從而本件上訴人請求分割之土地既尚未完成 繼承登記，依上說明，自非有理（最高法院82年度台上字第 1783號裁判意旨參照）。查系爭抵押權登記名義人仍為被繼
承人林慧珠，林慧珠死亡後，由原告及被告2人繼承取得該 項抵押權，尚未辦理繼承登記一節，已如前述，有系爭不動 產登記謄本足徵。依民法第759條規定，系爭抵押權未經辦 理繼承登記前，尚不得塗銷（屬處分行為之一種）。又依土 地法第73條第1項後段既規定「其係繼承登記者，得由任何 繼承人為全體繼承人聲請之。」，則同為林慧珠繼承人之原 告，本得依上開規定單獨向地政機關申請為系爭抵押權繼承 之登記。又原告未自行辦理系爭抵押權繼承登記，反起訴請 求被告為系爭抵押權繼承登記，按諸前開裁判意旨，自屬欠 缺權利保護要件，不應准許。併本件原告請求塗銷之系爭抵 押權，既尚未經辦理繼承登記，故不得處分，則原告依民法 第767條第1項中段規定訴請被告予以塗銷，亦難認有理由。五、綜上所述，系爭抵押權依法既得由原告自行辦理繼承登記， 其訴請同為繼承人之被告辦理繼承登記，即欠缺權利保護要 件，應予駁回。併原告未先行辦理系爭抵押權繼承登記，逕 依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷系爭抵押權，於法律 上亦顯難認為有理由，應併駁回。
六、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決之結果無涉，爰 不逐一論列說明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
民事第三庭 法 官 黃信滿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
書記官 傅淑芳