臺灣新北地方法院民事判決 106年度建小上字第4號
上 訴 人 福璽建設股份有限公司
法定代理人 蔡志鴻
訴訟代理人 施竣中律師
被上訴人 何雲英
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年10
月20日本院板橋簡易庭106 年度板小字第2612號小額訴訟事件第
一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
壹、程序方面：
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由 ，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文；又 上訴狀內應記載上訴理由，表明：一、原判決所違背之法令 及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之 具體事實，同法第436 條之25亦定有明文可參。再者，所謂 判決違背法令，乃係指判決不適用法規或適用不當，亦為同 法第468 條所明定，且此亦為小額事件之上訴程序所準用（ 民事訴訟法第436 條之32第2 項規定參照）。本件上訴人提 起上訴，係以原審顯將民法第189 條之規定解釋為推定過失 且未指明上訴人為定作過失或指示過失，顯有適用法規錯誤 及判決不備理由之情事等語。核其上訴理由，堪認已對於原 審判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本 件上訴，應認已具備合法要件，合先敘明。
二、次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由 者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第2 款 亦有明文可參。
貳、實體方面：
一、本件上訴意旨略以:
㈠、原審判決要求上訴人即定作人應就承攬人執行承攬事項造成 之損害，負有證明自己在「定作或指示上無過失」之責任乙 節，係採推定過失責任，惟就此舉證責任分配之認定，違反 民法第189 條之規定及最高法院包括100 年度台上字第468 號、97年度台上字第2585號及92年度台上字第1335號等諸多 民事判決意旨，即有悖於前開規定、判決意旨所揭櫫之「應 由主張損害之人證明定作人在定作或指示上有過失」，且若 對照同章節中其他特殊侵權行為之規定，以民法第187 條為 例，在民法第187 條本文採法定代理人與無行為能力或限制
行為能力之人原則上連帶負責，並於同條第2 項規定得由法 定代理人證明其監督無疏懈或縱加監督亦不免發生損害之例 外免責。反之，民法第189 條本文係採定作人與承攬人責任 各自獨立原則，該條已定明關於承攬事項原則上定作人無庸 負責，復再於但書中例外規定「定作人定作或指示有過失」 時方需負賠償責任。由此體系解釋即可知，民法第189 條並 非採如民法第187 條推定過失責任，是原審判決誤以民法第 189 條係採定作人推定過失責任，遽而認定應由定作人即上 訴人自行舉證免責，顯為適用法規錯誤。
㈡、又原審判決泛稱上訴人即定作人未能證明其就上訴人新東陽 營造股份有限公司（下稱新東陽公司，其上訴部分，另以裁 定駁回）之定作或指示無過失，而未具體說明上訴人之過失 行為究竟屬於「定作過失」抑或「指示過失」則依最高法院 86年台上字第2320號民事判決要旨，此二種過失責任既分屬 不同要件之負責態樣，原審判決未具體指明，當有判決不備 理由之當然違背法令。
㈢、末查定作人即上訴人與承攬人即新東陽公司間之工程承攬合 約書，其中第11條第3 項規定：「3.乙方（按：新東陽公司 ）對工地周邊之環境、鄰房及設施應保持其寧靜安全和暢通 ，如有妨礙糾紛及意外損傷，乙方應負責處理。」、同條第 9 項規定：「施工期間發生侵害他人權利情事，應由乙方負 責賠償。」可知，被上訴人所稱之鄰房損害，無論依民法第 189 條本文之規定，抑或依照上開合約書所示定作人與承攬 人間之契約約定，此損害應由承攬人即新東陽公司負責，原 審判決對此重要證據未為詳查，亦未說明不採認此證據之理 由，自屬判決違背法令。
㈣、爰請求廢棄原判決，駁回被上訴人之訴等語。二、經查：
㈠、按以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀 或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若 係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解 釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如 依民事訴訟法第469 條所列第1 款至第5 款理由提起上訴時 （第6 款未準用，參照民事訴訟法第436 條之32第2 項規定 ），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由 狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令 有具體之揭示，其上訴自難認為合法，最高法院71年台上字 第314 號判例可資參照。次按小額事件之上訴程序，不得以 民事訴訟法第469 條第6 款之「判決不備理由或理由矛盾」 為由，指摘原判決為違背法令，蓋小額訴訟程序之判決書得
僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理 由要領而已（民事訴訟法第436 條之18第1 項參照），是小 額事件之上訴程序，自不得以「判決不備理由或理由矛盾」 為由，指摘原判決為違背法令，此觀民事訴訟法第436 條之 32第2 項僅有準用同法第468 條、第469 條第1 款至第5 款 之規定，並無準用同法第469 條第6 款之規定，亦可明瞭。㈡、上訴人認原審判決將民法189 條解釋為推定過失責任，且未 說明上訴人之過失行為究屬定作過失或指示過失，有判決違 背法令及判決不備理由之違背法令之情事云云。然而：１、原審判決係依民法第189 條、第794 條之規定，即「承攬人 因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害 賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」 、「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地 基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損 害。」，並依被上訴人所提鑑定報告認承攬人即新東陽公司 構成民法第184 條之侵權行為，而定作人即上訴人依民法第 794 條為保護他人維持社會公共利益所設之保護他人法律規 定，原應注意防免鄰地所有人受有損害，如有違反致使鄰地 之工作物受其損害時，其違反該規定情事，應推定其於定作 或指示有過失（最高法院99年度台上字第1258號、72年度台 上字第2225號判決意旨參照），是原審判決認上訴人復未舉 證證明其對承攬人之定作或指示無過失，故認上訴人與新東 陽公司為共同侵權行為人而應負共同損害賠償責任，於法並 無違誤；況上訴人所援引之最高法院100 年度台上字第46號 判決、97年度台上字第2585號判決意旨均係就民法第189 條 、第191 條之規定有關承攬人執行承攬事項而不法侵害他人 權利時，應優先適用民法第189 條之規定，與本件原審判決 認定適用民法第189 條、第794 條規定之情事有異，難以比 附援引，且最高法院92年度台上字第1335號判決，亦非最高 法院現尚有效之判例。因此，上訴以上開理由主張原審判決 有前揭違背法令云云，委無足採。
２、另上訴人以原審判決未說明上訴人之過失行為究屬定作過失 或指示過失而有判決不備理由之當然違背法令云云，此顯與 民事訴訟法第436 條之32第2 項僅有準用同法第468 條、第 469 條第1 款至第5 款之規定，並無準用同法第469 條第6 款之規定不合，是以，上訴人指摘原審判決不備理由而違背 法令云云，於法無據，亦難採信。
㈢、又上訴人援引其與承攬人即新東陽公司間之工程承攬合約書 指原審判決有未調查該重要證據，亦未說明不採認此證據之 理由，自屬判決違背法令云云，惟上訴人與承攬人間之承攬
關係並非屬原審審理範圍，且該合約書亦未經原審判決引用 為判決依據，更屬上訴人於原審所未主張之攻擊或防禦方法 ，則上訴人於本件小額訴訟之第二審程序提出新攻擊或防禦 方法，自有違民事訴訟法第436 條之28前段之規定，更無可 採。
三、綜上所述，本件原審判決難認有何違背法令之情事，上訴意 旨所執前詞指摘原審判決違背法令，求予廢棄改判，顯無理 由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
四、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436 條之32第1 項準 用同法第436 條之19第1 項確定其數額為新臺幣1,500 元， 由上訴人負擔。
五、依民事訴訟法第436 條之29第2 款、第436 條之32第1 項、 第2 項、第449 條第1 項、第436 條之19第1 項、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 范明達
法 官 潘曉玫
法 官 饒金鳳
以上正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
書記官 沈柏樺
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