臺灣新北地方法院民事裁定 106年度事聲字第425號
異 議 人
即 債權人 葉冠緯
陳志明
徐鳳嬌
沈傳泰
侯欽源
莊南強
林文逸
葉上菁
游棉
廖信翔
林宏澤
田志順
徐崑山
李駿杰
羅川翃
林宏猷
林佳慧
陳忠正
陳雪英
呂宗錡
林淑惠
共同代理人 陳韋霖律師
相 對 人
即 債務人 蔡玉慧
陳邱寶
上列異議人對於本院民事執行處司法事務官民國106 年11月22日
所為103 年度司執字第70127 號清償債務強制執行事件之駁回裁
定提出異議，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、按強制執行事件，由法官或司法事務官命書記官督同執達員 辦理之；本法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管收外， 均得由司法事務官辦理之，強制執行法第3條定有明文。次 按司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之 效力。當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得 於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出 異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分
；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第1項之 異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應 以裁定駁回之，此觀強制執行法第30條之1準用民事訴訟法 第240條之3、第240條之4之規定即明。查本院民事執行處司 法事務官於民國106年11月22日以103年度司執字第70127號 裁定駁回異議人部分之聲請，異議人於該裁定送達（106年 11月30日）後10日內具狀提出異議，司法事務官認其異議無 理由而送請本院裁定，經核與上開規定相符，先予敘明。二、本件異議意旨略以：
㈠相對人蔡玉慧部分，係其向異議人承諾願自行拆除，異議人 乃於106年10月5日向法院請求若相對人蔡玉慧未自行拆除， 再陳報法院繼續執行，依強制執行法第10條規定，應先決定 是否延緩執行，非逕以強制執行法第28條之1規定駁回異議 人之聲請。
㈡相對人陳邱寶部分，則異議人於106年10月13日收受法院來 函，已具狀陳報施工廠商因故突然表示不願再承接系爭拆除 工程，故異議人需時間另尋施作廠商，經異議人尋求多間施 作營造廠或拆除公司，卻遭拒絕承作，是以，異議人並非無 正當理由逾期不提出拆除計劃書。又聲請人曾於106年9月5 日提出拆除施工計劃書，並無未提出，且結構技師之鑑定報 告僅「建議」考慮先用水刀工法先予切割，並非「應」以水 刀工法先予切割，足見異議人之拆除施工計劃書並無不妥之 處，如相對人有意見，應由其陳報不同意之理由，並舉證證 明。再者，本件執行案件業經法院判決確定，如相對人抗辯 有不得或無法拆除之事由，應由其於訴訟確定前提出證明， 而非在執行程序中始提出上開事由，再由異議人負擔證明責 任，及鑑定費用，該事由存在之舉證責任，不論在訴訟法院 或執行處，均應由相對人舉證證明，始謂合法。今異議人已 提出施工計劃書，若相對人認為侵害其權益，應由其提出證 據證明，而非空言主張侵害其權益，況且，系爭拆除之標的 物，係相對人違法之增建物，其增建物並非原本建物之本體 ，並無所謂侵害相對人原本建物之情事，是以，本件本無需 鑑定即可強制執行，而上開鑑定報告僅提供強制執行時之建 議，並非強制執行法第28條之1所定「一定之必要行為」。 綜上所述，原裁定有認事用法之違誤，為此依法提出異議， 請求廢棄原裁定等語。
三、按強制執行程序如債權人於執行程序中，應為一定必要之行 為，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為， 無正當理由逾期仍不為者，執行法院得以裁定駁回其強制執 行之聲請，強制執行法第28條之1第1項第1款定有明文。其
立法理由為強制執行開始後，非經債權人為一定之必要行為 ，執行程序即不能進行。例如債權人不引導執行人員前往執 行並至現場指封債務人之財產，查封拍賣程序即無法進行。 遇此情形，倘無使債權人生一定失權效果之規定，以致案件 懸而不結，造成法院遲延棄件日增之困擾。爰增訂本條之規 定，以應需要。次按實施強制執行時，經債權人同意者，執 行法院得延緩執行；前項延緩執行之期限不得逾3個月。債 權人聲請續行執行而再同意延緩執行者，以1次為限。每次 延緩期間屆滿後，債權人經執行法院通知而不於10日內聲請 續行執行者，視為撤回其強制執行之聲請，強制執行法第10 條第1、2項亦有明定，其立法理由係為防杜當事人以延緩執 行拖延執行程序，對於延緩執行之期限及次數，宜加限制。 其延緩之期限屆滿，經通知而仍不為繼續強制執行之聲請者 ，亦宜使生一定失權效果，以免事件因延緩而久懸。四、經查：
㈠本件異議人聲請強制執行拆除相對人陳邱寶、蔡玉慧坐落新 北市○○區○○段0000地號土地上分別如本院100年度訴字 第2609號判決附圖所示編號D、E部分面積各為27平方公尺之 鐵皮結構、雨遮及鐵門等地上物、1平方公尺之建築物，本 院民事執行處前於103年10月15日即至現場履勘，經異議人 表示願給相對人6個月期間自行拆除，然相對人均未自動履 行，經本院民事執行處再於106年6月28日履勘當日，命異議 人於10日內提出拆除計劃書，並分別於106年8月17日通知異 議人應於文到5日內提出拆除計劃書；106年9月8日通知異議 人應於文到5日內依據台灣省結構工程技師公會106年4月5日 鑑定報告書，提出相對人陳邱寶拆除計劃費用及各項明細； 106年9月19日通知異議人應於文到10日內依據台灣省結構工 程技師公會所提出之鑑定報告書所載之內容提出相對人蔡玉 慧部分拆除計畫明細及費用資料等；106年9月20日通知異議 人應於文到10日內務必依據台灣省結構工程技師公會於106 年4月5日之鑑定報告書所載之內容提出拆除施工計劃書、分 別拆除施工計算書及所需執行費用之估價單；106年10月11 日再通知異議人應於文到10日內依據台灣省結構工程技師公 會於106年4月5日之鑑定報告書所載之內容提出拆除施工計 劃書、拆除施工計算書及所需執行費用之估價單。該通知分 別於106年8月22日、同年9月8日、同年月22日、同年10月13 日、同年月23日送達異議人，有送達證書在卷可憑。 ㈡關於相對人蔡玉惠部分：承前述，異議人固多次經執行法院 通知，並未依限提出拆除計劃。惟異議人既於執行法院駁回 此部分強制執行之聲請前，即於106年10月5日具狀表明「相
對人蔡玉慧於日前向異議人承諾願自行拆除之，是以若未履 行者，再陳報續行執行。」，核其真意應認已符強制執行法 第10條延緩執行構成要件（此觀聲明異議狀內容可足探悉。 ）。則於延緩期間屆滿前，執行法院自尚不得逕依強執行法 第28條之1規定駁回異議人此部分強制執行之聲請。即原裁 定恁置異議人106年10月5日提出書狀未論，逕依強制執行法 第28條之1第1項第1款規定，駁回異議人就相對人蔡玉惠所 為強制執行之聲請，尚有未洽，應予廢棄。
㈢關於相對人陳邱寶部分：按台灣省結構工程技師公會於106 年4月5日之鑑定報告書第5頁㈡鑑定標的物部分拆除之建議 結構補強方案3、「新北市○○區○○街00巷00號1樓越界佔 用新北市○○區○○段○0000地號土地之部分，臨道路戶外 地坪有墊高情形，於該地坪墊高部分予以移除時建議考慮「 水刀」工法先予切割，與梁、柱、樓板、牆壁等結構完全隔 離後再謹慎地以人工進行拆除作業，以俾免拆除後產生漏滲 水問題。」。是以執行法院認倘未依該鑑定報告書所建議之 方法進行拆除作業，恐有產生漏滲水問題之虞，而有命異議 人依據台灣省結構工程技師公會於106年4月5日鑑定報告書 所載內容提出拆除施工計劃書、拆除施工計算書及所需執行 費用估價單之必要，固非無據。惟異議人既曾於106年9月5 日補正拆除計劃：碎石機65號山貓推土機之拆除施工計劃書 ，並非完全未提出「拆除計劃」，則此部分自尚應審酌異議 人所提不符鑑定人建議之拆除工法，是否確實無法實施，致 本件排除侵害等之執行程序因此不能進行，方為適法。異議 意旨指摘此部分執行方法，非定需以結構技師建議之方法為 限，非無可採。即此部分應將異議人提出拆除計劃另交由專 業鑑定單位再為判斷，原裁定未審酌及此，逕依強制執行法 第28條之1第1項第1款規定，駁回異議人就相對人陳邱寶所 為強制執行之聲請，亦有未洽，應予廢棄。
五、據上論結，本件異議為有理由、一部無理由，依強制執行法 第30條之1、民事訴訟法第240條之4第3項，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
民事第三庭 法 官 黃信滿
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元整。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 傅淑芳