臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第819號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 方豐富
選任辯護人 李靜華律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第20776 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處如附表編號1 至3 所示之宣告刑及沒收。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品並為行政院衛生署（現改制為行政 院衛生福利部）明令公告之管制藥品，屬藥事法第20條第1 款所稱之禁藥，竟分別為以下之犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民 國106 年3 月23日下午3 時3 分許，以所持用之行動電話（ 搭配門號0000000000號SIM 卡）與友人林鶴成聯繫交易甲基 安非他命數量及地點等事宜，並於通話後未久，在新北市三 重區中正南路某天橋下碰面，由甲○○以新臺幣（下同）1, 500 元代價，販售甲基安非他命1 包（重約1 公克）予林鶴 成，並當場收取價金1,500 元。
㈡基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年3 月25日下午5 時36分許，以上揭門號行動電話聯絡友人陳建 良相約在新北市板橋區龍泉路之全家便利商店碰面，由甲○ ○與陳建良合資向他人購買毒品，並向陳建良收取現金500 元，由甲○○暫行離開向真實姓名、年籍不詳之毒品上游購 買甲基安非他命，並於離開後未久，返回全家便利超商，將 所代購之甲基安非他命1 包（重約0.5 公克）交予陳建良， 以此方式幫助陳建良施用第二級毒品甲基安非他命1 次。 ㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106 年4 月10日上午 11時15分至同日上午11時45分止，陸續持前揭所有之行動電 話與友人陳建良聯繫碰面，並於通話後未久，在新北市板橋 區市立殯儀館附近之公園內，無償將禁藥甲基安非他命1 包 （重約0.5 公克）轉讓予陳建良施用。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、 被告甲○○及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終 結前亦未聲明異議（本院卷第89頁、第158 至160 頁），並 經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦承不 諱（臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第20776 號卷〈 下稱偵字卷〉第175 至177 頁、本院卷第85頁、第162 頁） ，核與證人林鶴成、陳建良於偵查中具結證述情節相符（同 署106 年度他字第1327號卷〈下稱他字卷〉第42至44頁、第 204 至206 頁），並有本院106 年度聲監字第465 號、106 年度聲監續字第505 號通訊監察書、行動電話門號00000000 00號之通訊監察譯文1 份在卷可憑（偵字卷第10至11頁、第 37-1至38頁、第46頁）。
㈡又甲基安非他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各 有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充 裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進 而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自 非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度 」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒 品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可 圖，絕無平白甘冒被重罰之風險，而被告與證人林鶴成並非 至親，苟無得利，絕無可甘冒重典，以原價買賣甲基安非他 命之理，故堪認被告於事實欄一㈠販賣第二級毒品，當有營 利意圖。
㈢綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。
本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑
㈠按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最 高法院105 年台上字第1282號、104 年台上字第2168號判決 意旨參照）。次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所規定之第二級毒品。惟安非他命類藥品早經 衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第 000000號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1 項第 1 款所定之禁藥。又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者 ，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬 法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一 重處斷，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金）較毒品 危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（ 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金 ）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉 讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項 及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則 ，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，而關於犯罪 之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定 之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院103 年度台 上字第1812號判決意旨參照）。經查，證人陳建良為68年1 月21日生之成年人，此有其個人戶籍資料查詢結果在卷可參 。而被告於偵查中供稱：伊請陳建良1 小包施用等語（偵字 卷第176 頁）；證人陳建良於偵查中證稱：被告請伊施用， 伊不清楚多少量等語（他字卷第205 頁），遍查卷內並無其 他證據可證被告轉讓予證人陳建良施用之甲基安非他命已達 行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓 毒品加重其刑之數量標準第2 條關於第二級毒品在淨重10公 克以上之規定，故被告於事實欄一㈢所示轉讓第二級毒品即 禁藥甲基安非他命之犯行，當無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條加重處罰規定之餘地，揆諸前揭說明，應 依藥事法之規定處斷。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第
2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯刑法第 30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第 二級毒品罪；就事實欄一㈢所為，係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪。其於事實欄一㈠㈡持有第二級毒品之低度行 為，應為其後販賣及幫助施用之高度行為所吸收，均不另論 罪。另被告於事實欄一㈢轉讓甲基安非他命前之持有行為與 之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓 行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低 度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰 （最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。亦即， 藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自 無從為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。其所犯上開各罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。其於事實欄一㈡所 為幫助施用第二級毒品，為幫助犯，應依刑法第30條第2 項 之規定，按正犯之刑減輕之。
㈢被告前因竊盜案件，經本院以105 年度簡字第1768號判處有 期徒刑4 月確定，於105 年10月31日縮刑期滿執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於受有 期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分 ，依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，分別加重 其刑，並就幫助施用第二級毒品部分，依法先加後減之。 ㈣再犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白事實欄 一㈠所載販賣第二級毒品犯行，業如前述，爰依毒品危害防 制條例第17條2 項規定減輕其刑，並與前揭累犯部分，先加 後減之。至被告所犯事實欄一㈢部分，係屬藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪，基於法律整體適用不得割裂之原則，被 告雖於偵查及審判中均自白，然仍無另依毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院106 年度台上字第 1950號判決意旨參照），併此敘明。
㈤另毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，是依本條項減輕或免除其刑 之要件，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者 ，始有該項規定之適用（最高法院95年度台上字第545 號判 決意旨可參) 。被告於106 年6 月29日警詢中固供出其毒品 來源為「陳美靜」之成年女子，並提供「陳美靜」之聯絡電 話，惟經警於106 年7 月10日、12日向臺灣新北地方法院檢
察署聲請調閱門號雙向通聯紀錄，門號無通聯僅幾通簡訊， 查無相關之販毒事證等情，此有新北市政府警察局中和分局 106 年11月23日新北警刑中刑字第1063593772號函暨調取票 聲請書2 張、雙向通聯紀錄影本1 張在卷可考（本院卷第10 7 至113 頁），核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定未 符，自難予減輕其刑。
㈥再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可 憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所 謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段， 情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或 經濟困難，獨負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59 條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意 旨參照）。被告本案事實欄一㈠所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，被告經毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕其刑後，其最低度刑為3 年6 月 以上有期徒刑，已大幅降低，足使被告為適當之刑罰制裁； 衡以被告僅因貪圖一己之私利，僅為圖己利即助長毒品流通 之嚴重不法行為，並無何等客觀上足以引起一般同情之理由 存在，至於被告所販賣之數量、因而賺取之利益多寡、或販 賣毒品之動機，亦僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，要 難謂於此情形下，課予上開法定減輕之刑度後猶嫌過重而有 情輕法重之情，故辯護人請求依刑法第59條規定再酌減其刑 ，應認無據。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品即禁藥 甲基安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮 ，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍為圖 己利，漠視法令禁制而販賣、幫助施用、轉讓予證人林鶴成 、陳建良，所為助長施用毒品惡習，應予非難；兼衡其犯罪 之動機、目的、手段，未婚、國中畢業之家庭生活及智識程 度，暨其犯後坦承犯行，態度堪認良好，本案販賣、幫助施 用、轉讓毒品之數量及獲利非高等一切情狀，分別量處如附 表編號1 至3 宣告刑欄所示之刑，並就幫助施用第二級毒品 部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯毒品危
害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，刑法第38條第2 項、毒品危害防制條例 第19條第1 項分別定有明文，則關於供犯罪所用之物之沒收 ，毒品危害防制條例第19條第1 項規定不論屬於犯罪行為人 者均應沒收，異於刑法上揭沒收規定，自應依刑法第38條第 2 項但書優先適用之。然毒品危害防制條例就上揭供犯罪所 用物之沒收，若有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情 況時，則未予規定，參考毒品危害防制條例第19條立法理由 略以：刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不 能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾 ，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式 ，回歸刑法沒收章之規定。故認若有上揭情形，仍應回歸適 用刑法第38條第4 項規定。
㈡被告於事實欄一㈠㈡㈢用以與證人林鶴成、陳建良聯繫之行 動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所 有供犯罪所用之物，業據被告於審理中供述在卷（本院卷第 161 頁），雖未扣案，仍分別應依毒品危害防制條例第19條 第1 項、刑法第38條第2 項前段宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項追徵其價 額。
㈢被告於事實欄一㈠販賣第二級毒品所得之價金1,500 元，被 告已如數收取，業據被告於本院準備程序中坦認不諱（本院 卷第85頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依 同條第3 項追徵其價額。至被告於事實欄一㈡因與證人陳建 良合資所收取之現金500 元，被告係為幫助證人陳建良施用 毒品，主觀上並無營利意圖，該現金500 元非被告之犯罪所 得，毋庸宣告沒收或追徵，附此敘明。
㈣扣案之注射針筒1 支及行動電話1 支（IMEI：000000000000 000 ），無證據證明與本案被告事實欄一㈠㈡㈢所載販賣、 幫助施用第二級毒品及轉讓禁藥犯行相關，爰不予宣告沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1項，藥事法第83條第1 項、刑法第11條、第30條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官方心瑜到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 蕭淳元
法 官 許博然
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高嘉瑩
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│犯罪事實│宣告刑 │沒收 │
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│１ │事實欄一│甲○○販賣第二級毒品│未扣案之行動電話壹支（含門號○九七○│
│ │（一） │，累犯，處有期徒刑肆│三一一七四四號SIM 卡壹枚）及犯罪所得│
│ │ │年。 │新臺幣壹仟伍佰元均沒收，如全部或一部│
│ │ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │。 │
├──┼────┼──────────┼──────────────────┤
│２ │事實欄一│甲○○幫助施用第二級│未扣案之行動電話壹支（含門號○九七○│
│ │（二） │毒品，累犯，處有期徒│三一一七四四號SIM 卡壹枚）沒收，如全│
│ │ │刑伍月，如易科罰金，│部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹│徵其價額。 │
│ │ │日。 │ │
├──┼────┼──────────┼──────────────────┤
│３ │事實欄一│甲○○明知為禁藥而轉│未扣案之行動電話壹支（含門號○九七○│
│ │（三） │讓，累犯，處有期徒刑│三一一七四四號SIM 卡壹枚）沒收，如全│
│ │ │陸月。 │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │徵其價額。 │
└──┴────┴──────────┴──────────────────┘