臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第744號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳冠誼
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第14380號），本院判決如下：
主 文
吳冠誼犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年壹月，扣案之甲基安非他命伍包（總驗前淨重三點九二七一公克，總驗餘淨重三點九二五九公克，含包裝袋伍只）均沒收銷燬、白色手機壹具（廠牌：APPLE，含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、吳冠誼明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年5月6 日下午3時54分許，使用扣案白色手機1具（廠牌：APPLE， 內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）內之即時通訊軟 體「wechat」，並以「彤 沒回請直接來電」之暱稱在「wec hat」之公開聊天室「1心1意語」刊登「品質嚴格把關！正 版超有感飲料，優質硬喉糖物美價廉，保證耐燒回客率100 ％，絕對做口碑，不偷工減料，雙北出發，自取優惠多」之 隱喻販賣毒品訊息後，適員警執行網路巡邏勤務時察覺有異 ，遂在「wechat」上傳送「怎麼說」、「喉糖」之訊息試探 詢問吳冠誼是否有販賣毒品，吳冠誼旋即回以「你要？」、 「數量」等文字訊息、「你是要一個就好了嗎」、「看數量 決定價錢」、「你在哪」等語音訊息向員警暗示其有在販賣 甲基安非他命，員警遂於同日下午4時54分許、同日下午5時 0分許、同日下午5時1分許，在「wechat」上陸續傳送「5怎 麼說」、「要到哪自取」、「外送勒」、「中和好遠」、「 我弟弟現在沒辦法載我」、「55可以嗎」、「新莊立信一街 12號」之佯裝欲向吳冠誼購買甲基安非他命5包之文字訊息 ，吳冠誼回以「來自取給你5000」、「中和」、「外送要60 00」、「好吧，第一次跟你交朋友，阿沙力給你」、「但你 要等我一點時間喔」、「你地址先給我，我抓個時間」、「 好」之販賣甲基安非他命文字訊息給員警，雙方因而達成吳 冠誼以新臺幣（下同）5,500元之價格販賣甲基安非他命5包 予員警之合意，且相約於同日稍晚，在新北市○○區○○○ 街00號前會面交易。嗣吳冠誼於同日下午8時14分許，駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車行經新北市○○區○○路00
0號前，因違規停車而為警盤查時，吳冠誼主動交付所攜帶 欲販賣給員警之甲基安非他命5包（總驗前淨重3.9271公克 ，總驗餘淨重3.9259公克），致該次毒品交易未成功而使吳 冠誼本次販賣第二級毒品犯行未遂，員警並當場扣得上開甲 基安非他命5包、白色手機1具，因而獲悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查，本院以下所引用之被告吳冠誼以外之人於審判外之 書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同 意具有證據能力（見本院卷第47頁、第73頁），復本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定 ，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料 均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理程序時均坦承不諱（見偵卷第11頁至第17頁、第83頁至第 85頁，本院卷第46頁至第47頁、第76頁），並有自願受搜索 同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1份、查獲現場及扣案物照片共12張、被告與員 警於手機即時通訊軟體「wechat」之對話訊息翻拍照片10張 、微信通訊軟體語音及文字訊息譯文表、職務報告各1份在 卷可稽（見偵卷第18頁、第19頁至第21頁、第27頁至第32頁 、第33頁至第42頁、第43頁至第45頁、第46頁），復扣案之 白色或透明晶體5包（編號1至5，總驗前淨重3.9271公克， 總驗餘淨重3.9259公克）經送鑑驗結果，均檢出含有甲基安 非他命成分一節，有臺北榮民總醫院106年6月26日北榮毒鑑 字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙在卷可查（見偵卷第79 頁），此外，有白色手機1具（廠牌：APPLE，內含行動電話
門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑。(二)按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定 之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次 販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標 準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差 中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非 別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未 牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過 坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參 酌甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴 予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重 刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。查被告販賣甲 基安非他命予佯裝買家之員警，係以對方所能提出之金錢作 為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易 性質之行為，況其於警詢中供稱：遭警方查扣之甲基安非他 命5包是伊於106年5月6日上午2時或3時許，在微信上向賣家 購買，伊跟對方相約在新北市○○區○○路00號以4,000元 購買等語（見偵卷第15頁），對比其係與員警達成其以5,50 0元之價格販賣查扣之甲基安非他命5包予員警之合意，顯見 其係從中賺取差價而獲利，其主觀上具有營利意圖，至為灼 然。
(三)綜上所述，被告前開任意性自白均與事實相符，洵堪採信。 本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行，洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂，最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨亦同此見解。查被告於106年5月6日下 午3時54分許，即以「彤沒回請直接來電」之暱稱在「wecha t」之公開聊天室「1心1意語」刊登「品質嚴格把關！正版
超有感飲料，優質硬喉糖物美價廉，保證耐燒回客率100％ ，絕對做口碑，不偷工減料，雙北出發，自取優惠多」之隱 喻販賣毒品訊息，其原已具販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，經員警與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地 點後，由被告依約攜帶扣案之甲基安非他命5包在前往約定 交易地點之途中，因違規停車而為警盤查後，主動交付甲基 安非他命5包予員警扣案，已如前述，因佯為買家之員警本 無購買該甲基安非他命5包之真意，且被告實際上係處在警 察監視之下，實無可能完成本次交易，參酌前揭判決意旨， 被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品 未遂罪。被告將其持有之上開毒品供作其販賣第二級毒品所 需之毒品，則其販賣前持有第二級毒品及意圖販賣而持有該 毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。(二)刑罰加重及減輕事由
1.被告於105年間因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度交簡字第2200號判處有期徒刑2月確定，於105年11月29 日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可查，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重 其刑（惟法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。 2.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告已著手於販賣 第二級毒品行為之實行，因佯裝為買家之員警無購入之真意 而不遂，為未遂犯，本案販賣第二級毒品未遂罪，乃依刑法 第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。次按犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品 危害防制條例第17條第2項亦定有明文。查被告販賣第二級 毒品未遂犯行為警查獲後，於警詢、偵訊、本院準備程序及 審理程序時均自白其犯行，詳如前述，爰依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加而後遞減之。 再按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告於警詢中供稱： 遭警方查扣之甲基安非他命5包是伊於106年5月6日上午2時 或3時許，在微信上向賣家購買，伊跟對方相約在新北市○ ○區○○路00號以4,000元購買，賣家在微信之暱稱為「Ker o軍曹」等語（見偵卷第15頁），本院乃據此向新北市政府 警察局新莊分局函詢後續調查狀況，然新北市政府警察局新 莊分局函覆以：本案吳嫌於警詢中供稱扣案之毒品係渠於10
6年5月6日2或3時許，在新北市○○區○○路00號向一名微 信暱稱「Kero軍曹」之人以4,000元之代價購得，惟後經本 分局人員追查並無法查明所述之人之真實年籍，因渠等於通 訊軟體所用之名稱多為暱稱或是綽號，僅具上述供述，實難 查明其之真實年籍，並藉以確認吳嫌供述之真實性，本案追 查吳冠誼毒品上游並無結果一情，有新北市政府警察局新莊 分局106年11月6日新北警莊刑字第1063475695號函所附職務 報告1份附卷可查（見本院卷第42頁至第43頁）；又被告於 本院審理時改稱：關於毒品上游部分，當時是楊安祥陪伊去 販售這5包毒品，他就是伊的上游，楊安祥是他的本名，「K ero軍曹」其實只是這個通訊錄上聊天版的一個藥頭而已， 伊只是隨便說這個人而已，他不是伊的上游，伊有把楊安祥 放在伊家的毒品拿去中和的新北市刑事警察大隊自首，並告 知這些毒品是楊安祥的，伊想請法院幫伊確認是否有查獲楊 安祥，伊在本案販賣的這5包毒品就是楊安祥給伊的等語（ 見本院卷第60頁），本院故而函詢新北市政府警察局刑事警 察大隊，惟該大隊函覆以：經查本大隊查無因旨揭被告供出 毒品上游而查獲毒品危害防制條例等相關案件等語，此有該 大隊106年12月22日新北警刑司字第1063539518號函1紙在卷 可考（見本院卷第68頁）。依上所述，足認員警並未因被告 供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，本案並無毒品危害防 制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。(三)爰審酌被告明知甲基安非他命戕害國人身心甚鉅，卻仍無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，所為 非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩 序均已造成具體危害，兼衡其販賣之次數僅有1次、欲販賣 之數量不多，且無販賣毒品所得；再酌其犯後坦承犯行、其 自述之與雙親同住之家庭環境、目前與母親一同幫忙母親友 人販賣蛋糕、無收入、家中依賴社會補助金維持生活之經濟 狀況、國中畢業之教育程度（見本院卷第76頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品 危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案甲基安非 他命5包（總驗前淨重3.9271公克，總驗餘淨重3.9259公克 ）及內有無法析離之微量甲基安非他命之包裝袋5個，既屬 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且 與本案販賣第二級毒品未遂犯行相關，除因經鑑定用罄外， 不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條
第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按關 於販賣第二級毒品所用之物，除有刑法第38條之2第2項過苛 調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外（即宣告沒收或 追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要者而得不宣告或酌減） ，應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。查扣案之白色手機1具（廠牌：A PPLE，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）屬被告持 有供其在「wechat」上刊登販賣第二級毒品文字訊息、與佯 裝買家之員警聯繫販毒事宜之工具，業據被告於警詢及本院 準備程序時供承在卷（見偵卷第14頁至第15頁，本院卷第46 頁），又因查無修正後刑法第38條之2第2項過苛調節條款所 定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收，且因該白色手機已扣案 ，故無於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君偵查起訴，檢察官蔡學誼到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 陳威帆
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。