臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第60號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢署檢察官
被 告 吳恒玫
選任辯護人 周佳弘律師（法律扶助律師）
被 告 陳勝達
選任辯護人 朱龍祥律師
蔡宏修律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第9811號），本院判決如下：
主 文
甲○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。
丁○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月；又幫助施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又幫助施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年捌月。
未扣案之丁○○所有犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡、門號○○○○○○○○○○號SIM 卡、記憶卡各壹張）均沒收。
事 實
一、丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款 所定之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一 級毒品海洛因之犯意，於民國104 年12月30日凌晨3 時50分 許，持有扣案門號0000000000號行動電話與甲○○持有門號 0000000000號行動電話通話，甲○○並於電話中向丁○○索 取海洛因施用，嗣甲○○於同日凌晨4 時37分許與丁○○在 新北市○○區○○街000 巷0 ○0 號之相連處所（下稱「三 重仁愛街處所」）見面，丁○○收取甲○○交付之新臺幣（ 下同）1000元，轉讓重量不詳之海洛因予甲○○施用。二、丁○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第1 項 第2 款所定之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為行 政院衛生福利部）公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥， 依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於 104 年12月30日晚上7 時1 分許，接獲甲○○使用真實姓名 年籍均不詳自稱（音譯）「陳志義」（下稱「陳志義」）之 門號0000000000號行動電話撥打丁○○持有之扣案門號0000 000000號行動電話索取甲基安非他命施用，嗣丁○○攜帶甲 基安非他命至三重仁愛街處所，無償轉讓重量不詳之甲基安
非他命與「陳志義」及甲○○施用。
三、丁○○、甲○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第. 1項第1款所定之第一級毒品，依法不得施用，乙○○於10 5年1月12日找丁○○合資購買海洛因時，丁○○、甲○○即基 於幫助乙○○施用海洛因之犯意，由丁○○於同日下午5時30 分許，以扣案門號0000000000號行動電話與陳建才（綽號「財 哥」）持有之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，再 由陳建才聯絡真實姓名年籍均不詳綽號「意志」之人攜帶海洛 因至陳建才住處後，再由乙○○駕車載甲○○前往陳建才位於 新北市三重國小附近處所（地址不明），甲○○負責上樓向「 意志」拿取重量約3錢之海洛因並交付2萬7000元與「意志」後 ，返回三重仁愛街處所，將取得之海洛因置於該處所，供乙○ ○朋分而幫助其施用海洛因。
四、丁○○、甲○○另基於幫助乙○○施用海洛因之犯意，以丁 ○○與乙○○合資購買海洛因之方式，由丁○○於105 年1 月15日凌晨2 時33分許以其扣案門號0000000000號行動電話 撥打陳建才持有之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛 因，再由甲○○負責前往陳建才上開位在新北市三重國小附 近處所，向在該處之「意志」拿取重量約2 錢之海洛因後， 甲○○於同日凌晨3時49 分許使用丁○○所有之另一扣案門 號0000000000號行動電話，告知丁○○業已取得海洛因，甲 ○○將取得之海洛因置於三重仁愛街處所，丁○○與乙○○ 則返回三重仁愛街處所，供乙○○朋分而幫助其施用海洛因 。
五、嗣於105 年3 月23日下午4 時10分許，為警於三重仁愛街處 所查獲丁○○、甲○○，並扣得丁○○所有之行動電話2 支 （含門號0000000000號SIM 卡、門號0000000000號SIM 卡及 記憶卡各1 張）。
六、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。本判決引用之被告以外之人於審 判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告2 人、其等辯
護人就該等審判外陳述，均於審判程序同意作為證據或表示 沒有意見（見本院卷一第115 、123 頁、本院卷二第163-16 4 頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定，認該等證據資料均有證據能力。二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力 ，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，使檢察官 及被告、辯護人充分表示意見，亦得為證據使用。貳、認定事實部分：
一、事實一部分：
訊據被告丁○○固坦承於104 年12月30日凌晨3 時50分許， 以持有門號0000000000號行動電話，與甲○○持有門號0000 000000號行動電話通話，嗣2 人於同日凌晨4 時37分許見面 之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊並未 收取甲○○交付之1000元，亦未轉讓海洛因與甲○○施用， 甲○○在電話中說要「拿那個」，伊聽不懂云云（見本院卷 一第66頁背面）。被告丁○○之辯護人辯護意旨略以：被告 與甲○○為男女朋友，被告丁○○不可能向甲○○收取1000 元，甲○○於偵查中為不利於被告丁○○之證述係因毒癮發 作而處於提藥狀態，其陳述與事實不符云云（見本院卷二第 185 頁）。經查：
㈠被告丁○○於上開時間，以持有門號0000000000號行動電話 與甲○○持有門號0000000000號行動電話通話後，2 人有見 面之事實，為被告丁○○所坦承不諱（見本院卷一第115 頁 背面），並經證人甲○○於檢察官訊問時具結證述綦詳（見 偵查卷二第157 頁），且有本院104 年聲監字第2603號、10 4 年聲監續字第1895號通訊監察書及0000000000門號通訊監 察譯文（譯文編號C3部分）各1 份在卷可稽（見本院卷一第 57、57-1、57-2頁及偵查卷一第31頁），此情首堪認定。 ㈡次查，被告丁○○於上開時、地收取甲○○交付1000元，轉 讓重量不詳之海洛因予甲○○之事實，業據證人甲○○於偵 查中證述：上開通訊譯文編號C3部分之通話，是被告丁○○ 叫伊拿錢過去拿海洛因，伊有拿到一張即1000元的海洛因， 伊去三重即本次查獲地找丁○○等語明確（見偵查卷二第15 7 頁），核與卷附0000000000門號通訊監察譯文（譯文編號 C3部分，見偵查卷一第31頁）所示被告丁○○於104 年12月 30日凌晨3 時50分許電話詢問甲○○「到了嗎」、「你有要 來嗎」，甲○○並即回應「要阿，我要跟你拿那個」，被告
丁○○復表示「拿你的錢啦」，嗣於同日凌晨4 時37分許， 甲○○即致電請被告丁○○「幫我開門一下」、被告丁○○ 表示「開門開門一下」等語相符，佐以被告丁○○於本院審 理時供稱伊有施用海洛因，且施用的量很大等語（見本院卷 二第182 頁），證人甲○○於本院審理時亦陳稱伊有施用海 洛因，1 天施用1 、2 次等語（見本院卷二第167 頁），參 以被告丁○○於105 年3 月23日為警搜索，即於其身上扣得 含海洛因成分之毒品1 包，此有臺北市政府警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表及交通部民用航空局航 空醫務中心毒品鑑定書各1 份在卷可佐（見偵查卷一第63-6 6 頁、偵查卷二第277 頁），且被告丁○○與甲○○於105 年3 月23日採樣尿液之檢驗報告結果亦均呈嗎啡、可待因陽 性反應而有施用海洛因之情（見偵查卷一第73、197 頁）， 可見被告丁○○與證人甲○○自承渠等平時均有施用海洛因 之習慣，並非無稽，又被告丁○○於本院審理時供稱甲○○ 當時與伊交往，甲○○錢不夠伊就會幫其墊付海洛因的錢等 語（見本院卷一第66頁背面），證人乙○○亦稱呼甲○○為 「嫂阿」，此有被告丁○○所使用0000000000門號與證人乙 ○○於105 年1 月12日晚上6 時50分許通訊監察譯文可稽（ 見偵查卷一第33頁），證人甲○○於本院審理時亦具結證述 ：被告丁○○都在三重仁愛街處所提供海洛因予伊，只有偶 爾說要合資伊才會出500 至1000元不等等語（見本院卷二第 165 頁），綜此以觀，堪認被告丁○○應係基於與甲○○為 男女朋友之關係，平時會供應海洛因予甲○○施用，以應甲 ○○所需，甲○○則僅偶爾才會分擔部分毒品費用500 至10 00元不等，故證人甲○○上開偵查中之證述應與事實相符， 是甲○○於104 年12月30日凌晨4 時37分許與被告丁○○見 面，交付1000元予被告丁○○，僅係分擔部分毒品費用，被 告丁○○轉讓重量不詳之海洛因與甲○○施用，足堪認定。 ㈢至被告丁○○雖以前詞辯稱：伊聽不懂甲○○所稱「拿那個 」之意思、其未轉讓海洛因予甲○○云云。惟一般為毒品流 通者，為免遭查緝風險，常以雙方始知或晦暗不明之用語溝 通之，衡諸被告丁○○與甲○○為男女朋友，溝通上本應有 一定之默契，且被告丁○○與甲○○均有施用海洛因習慣， 平時亦係被告丁○○供應甲○○海洛因施用，被告丁○○在 甲○○表示「拿那個」之後，復亦表示「拿你的錢啦」，殊 難想像被告丁○○不知甲○○所云「拿那個」是指拿海洛因 之意，是被告丁○○上開辯詞，並不可採。
㈣另被告丁○○之辯護人雖辯稱：被告丁○○不可能向甲○○ 拿1000元、證人甲○○前揭偵查中不利於被告丁○○之證述
係處於提藥狀態而不可採云云。惟查，被告丁○○與甲○○ 雖為男女朋友，但甲○○偶爾仍會分擔部分毒品費用500 至 1000元，是甲○○在被告丁○○表示「拿你的錢啦」後，交 付1000元予被告丁○○以分擔毒品費用，合乎渠等彼此間之 毒品流通模式；又證人甲○○於本院審理時雖亦附和被告丁 ○○而改證稱：伊為上開不利於被告丁○○之證述當時，是 在提藥狀態，會有記憶錯置之情況云云（見本院卷二第167 頁），然觀諸其於本院審理時亦自承：當時於檢察官訊問時 還會記得之前警詢時所述之內容，提藥不是一直都不舒服等 語（見本院卷二第168 、169 頁），且觀諸證人甲○○於10 5 年3 月23日晚上11時33分開始接受第二次警詢至同年3 月 24日上午11時39分接受檢察官偵訊時，約隔12小時，但證人 甲○○就交付金錢、毒品之方式，陳述均一致，顯然與提藥 時會有記憶不清或因不舒服而胡亂應答之情況有異，且參以 證人甲○○上開偵查中證述內容均與通訊譯文編號C3之通話 內容及平日之毒品流通模式相符，足堪認定證人甲○○上開 偵查中之證述應與事實相符（見偵查卷二第157 頁），而證 人甲○○於本院審理時附和被告丁○○之證詞，顯係迴護被 告丁○○之詞，被告丁○○辯護人上開辯護意旨，不足為被 告丁○○有利之認定。
㈤至於公訴人雖認為被告丁○○此部分犯行係成立販賣第一級 毒品罪，然被告丁○○雖有收受甲○○交付之1000元，惟核 僅係甲○○分擔部分毒品費用而交付予被告丁○○，業如前 述，復查無其他證據可資證明被告丁○○確基於營利之意圖 而提供海洛因與甲○○，基於罪疑唯輕原則，尚難逕認被告 丁○○成立販賣第一級毒品罪，附此敘明。
㈥綜上所述，被告丁○○轉讓第一級毒品海洛因之犯行，事證 明確，應依法論科。
二、事實二部分：
訊據被告丁○○固坦承於104 年12月30日晚上7 時1 分許， 接獲甲○○使用「陳志義」所有門號0000000000號行動電話 撥打其持有之門號0000000000號行動電話後，其攜帶甲基安 非他命至三重仁愛街處所，且「陳志義」在該處所內有施用 該甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何轉讓甲基安非他命 犯行，辯稱：「陳志義」叫甲○○打電話給伊，伊拿之前與 「陳志義」一起合資購買之甲基安非他命至三重仁愛街處所 給「陳志義」，並與「陳志義」一起施用，伊無轉讓之犯意 ，且伊並未拿給甲○○施用，至「陳志義」有無拿給甲○○ 施用，伊則不知情云云（見本院卷一第66頁背面）。辯護意 旨略以：就監聽譯文編號C-4 之對話內容，僅係丁○○之友
人「陳志義」要求將先前合資毒品拿去一同施用，亦無任何 買賣毒品或轉讓毒品之具體證據，被告丁○○亦無轉讓毒品 與他人或甲○○之意思云云。經查：
㈠甲○○於上開時間，使用「陳志義」之門號0000000000號行 動電話撥打被告丁○○持有之門號0000000000號行動電話， 請其攜帶「小男生」到三重仁愛街處所，「小男生」即指甲 基安非他命，被告丁○○亦攜帶甲基安非他命至上開處所施 用，業據被告丁○○於本院準備程序時坦承在卷（見本院卷 一第66頁背面），並經證人甲○○於偵查中具結證述綦詳（ 見偵查卷二第158 頁），且有0000000000門號通訊監察譯文 可佐（譯文編號C4部分，見偵查卷一第31頁），此情首堪認 定。
㈡次查，證人甲○○於偵查及本院審理時均證述：被告丁○○ 有拿安非他命來一起施用，在場的有伊、被告丁○○及外號 是什麼「意（音譯）」之人，伊沒有買，另一人也沒有要買 ，只是叫被告丁○○先拿安非他命來用，被告丁○○沒有跟 我們收錢等語明確（見偵查卷二第158 頁、本院卷二第170 頁），核與被告丁○○於本院105 年3 月24日羈押訊問時自 承供述：伊有帶安非他命，請大家吃，沒有收錢等語相符（ 見本院105 年度聲羈字第125 號卷第7 頁），復有上開0000 000000門號通訊監察譯文在卷可佐（譯文編號C4部分，見偵 查卷一第31頁），參以被告丁○○與甲○○為男女朋友，被 告丁○○平時即會應甲○○所需供應毒品予其施用，業如前 所述，又證人甲○○於本院審理時證述其每天約5 、6 小時 就需施用甲基安非他命1 次（見本院卷二第167 頁），佐以 被告丁○○於105 年3 月23日為警搜索三重仁愛街處所時亦 經扣得甲基安非他命1 包，此有上開臺北市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表及交通部民用航空 局航空醫務中心毒品鑑定書各1 份在卷可佐（見偵查卷一第 56-60 頁、偵查卷二第277 頁），且被告丁○○與甲○○於 105 年3 月23日採樣尿液之檢驗報告結果均呈甲基安非他命 陽性反應（見偵查卷一第73、197 頁）等客觀情狀，足堪認 定被告丁○○於上開時間應甲○○之要求，攜帶甲基安非他 命至三重仁愛街處所時，除提供與「陳志義」施用，亦同時 提供甲○○施用，應無疑義。
㈢至被告丁○○及辯護意旨雖以前詞置辯，惟被告丁○○對於 如何與「陳志義」合資購買甲基安非他命等情節析未交待， 又與前揭事證及其與甲○○間毒品流通模式未盡相符，殊難 採信，應認被告丁○○上開於本院105 年3 月24日羈押訊問 時之供述方與事實相符，被告丁○○上開所辯，顯係臨訟卸
責之詞，並不足採。
㈣綜上所述，被告丁○○轉讓甲基安非他命之犯行，事證明確 ，應依法論科。
三、事實三部分：
㈠經查，乙○○於105 年1 月12日找被告丁○○合資購買海洛 因時，被告丁○○、甲○○基於幫助乙○○施用海洛因之犯 意，由被告丁○○於同日下午5 時30分許，以門號00000000 00號行動電話與陳建才（綽號「財哥」）持有之門號000000 0000號行動電話聯絡購買海洛因，再由陳建才聯絡真實姓名 年籍均不詳綽號「意志」之人攜帶海洛因至陳建才住處後， 再由乙○○駕車載被告甲○○前往陳建才位於新北市三重國 小附近處所（地址不明），被告甲○○負責上樓向「意志」 拿取重量約3 錢之海洛因並交付2 萬7000元予「意志」後， 返回三重仁愛街處所，將取得之海洛因置於該處所，供乙○ ○朋分而幫助其施用海洛因之事實，業據被告丁○○於本院 準備程序及審理時坦承：105 年1 月12日，乙○○找伊合資 購買海洛因，伊於同日5 時30分許，以門號0000000000號行 動電話撥打陳建才（綽號「財哥」）持有之門號0000000000 號行動電話，向「意志」聯絡購買海洛因，再由證人乙○○ 駕車載被告甲○○前往陳建才位在新北市三重國小附近處所 ，由被告甲○○上樓向「意志」拿取重量約3 錢之海洛因並 交付2 萬7000元予「意志」後，返回三重仁愛街處所，將取 得之海洛因置於該處所朋分施用等語不諱（見本院卷一第66 頁背面、第67頁、第115 頁背面及第116 頁），核與證人甲 ○○於本院審理時之證述相符（見本院卷二第169 -170頁） ，亦與證人乙○○於本院審理時證稱：伊有與被告丁○○2 次合資購買毒品、毒品全放在賭場即三重仁愛街處所施用等 語吻合（見本院卷二第87、88頁），且有被告丁○○持用00 00000000門號於105 年1 月12日下午4 時32分許、下午4 時 53分許、下午5時14分許、下午5時30分許、晚上6時17 分許 、晚上6時50分許、晚上6時51分許、晚上7時7分許及晚上7 時25分許，分別與乙○○、陳建才之通訊監察譯文在卷可佐 （譯文編號C6部分，見偵查卷一第32-34頁及第13 9- 141頁 ），又被告2 人均有施用海洛因之習慣，業如前述，且證人 乙○○亦有施用海洛因之習性，亦據其於本院證述在卷（見 本院卷二第88頁），足堪佐證被告2 人協助證人乙○○購買 海洛因並朋分施用，意在便利、助益乙○○施用海洛因，渠 等幫助證人乙○○施用海洛因之犯行，應堪認定。 ㈡至公訴意旨就此部分雖認被告丁○○係販賣海洛因予證人乙 ○○，應構成毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級
毒品罪嫌，被告甲○○則應構成幫助販賣第一級毒品罪嫌云 云。然查，證人甲○○雖於偵查中就此部分陳稱：被告丁○ ○叫伊與證人乙○○去陳建才那邊拿海洛因回去給被告丁○ ○，被告丁○○再轉賣給證人乙○○云云（見偵查卷一第95 頁、偵查卷二第159 頁），惟證人甲○○於檢察官另詢問為 何還要拿回去給被告丁○○而不是證人乙○○自己拿走時， 其又稱「好像還要分吧」（見偵查卷二第159 頁），是此已 不能排除渠等可能係合資購毒，故該海洛因尚需由被告丁○ ○與證人乙○○共同朋分始得施用，同理，證人甲○○雖另 證述證人乙○○有拿3 萬元給被告丁○○乙節（見偵查卷二 第159 頁），然據證人乙○○於本院審理時證述：此3 萬元 係償還被告丁○○之賭資等語（見本院卷二第87頁），再觀 諸上開被告丁○○持用0000000000門號於105 年1 月12日下 午4 時32分許、下午4 時53分許、下午5 時14分許、下午5 時30分許、晚上6 時17分許、晚上6 時50分許、晚上6 時51 分許、晚上7 時7 分許及晚上7 時25分許，分別與乙○○、 陳建才之通訊監察譯文（見偵查卷一第32-34 頁及第139-14 1 頁），未見證人乙○○向被告丁○○購買毒品時商討價金 之對話，故此3 萬元未必即屬於向被告丁○○購買毒品之對 價。況如被告丁○○係販賣海洛因予證人乙○○，其既已令 女友即被告甲○○向「意志」拿取毒品，且證人乙○○亦已 跟隨被告甲○○前往拿取毒品，何以被告甲○○取得毒品時 未直接給證人乙○○，反而再將毒品攜回三重仁愛街處所？ 加以卷內又無其他被告丁○○與證人乙○○洽談毒品買賣交 易條件等其他相關證據，是公訴意旨認證人乙○○向被告丁 ○○購買毒品，並非無疑，檢察官所提出之證據，尚難認已 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度。準此，既然尚難排除被告2 人係基於便利、助益證人乙 ○○施用海洛因之意而為上開行為，本諸罪疑唯輕原則，應 認被告2 人所為僅係幫助證人乙○○施用海洛因，附此敘明 。
㈢綜上所述，被告2 人幫助乙○○施用第一級毒品海洛因之犯 行，事證明確，應依法論科。
四、事實四部分：
㈠被告2 人基於幫助乙○○施用海洛因之犯意，以被告丁○○ 與乙○○合資購買海洛因之方式，由被告丁○○於105 年1 月15日凌晨2 時33分許以其門號0000000000號行動電話撥打 陳建才持有之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛因， 再由被告甲○○負責前往陳建才上開處所，向在該處之「意 志」拿取重量約2 錢之海洛因後，被告甲○○於同日凌晨3
時49分許使用被告丁○○所有之另一扣案門號0000000000號 行動電話，告知被告丁○○業已取得海洛因，被告甲○○將 取得之海洛因置於三重仁愛街處所，被告丁○○與乙○○則 返回三重仁愛街處所，供乙○○朋分而幫助其施用海洛因之 事實，業據被告丁○○於偵查中及本院審理時、被告甲○○ 於本院審理時坦承在案（見偵查卷二第80、81頁、本院卷一 第67頁及本院卷二第168 頁、第180- 183頁），核與證人乙 ○○於本院審理時具結證述伊有與被告丁○○2 次合資購買 毒品、毒品全放在賭場即三重仁愛街處所施用等語相符（見 本院卷二第87-88 頁），復有被告丁○○持用門號00000000 00號通訊監察譯文在卷可佐（見偵查卷一第34頁及第143 頁 ），又被告2 人及證人乙○○有施用海洛因，已如前述，是 被告2 人協助證人乙○○購買海洛因並朋分施用，意在便利 、助益證人乙○○施用海洛因，渠等幫助證人乙○○施用海 洛因之犯行，應堪認定。
㈡至被告丁○○之辯護人雖稱：甲○○於警詢及偵查時因提藥 而證述不可採云云，然證人甲○○並未有提藥而證述不可採 信之情，業如前所述，故此部分辯護意旨，並無法為有利被 告丁○○之認定，附此敘明。
㈢另公訴意旨就此部分雖認被告丁○○係販賣海洛因予證人乙 ○○，應構成毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪嫌，被告甲○○則應構成幫助販賣第一級毒品罪嫌。 然查，證人甲○○雖於偵查中就此部分證稱：被告丁○○要 賣給證人乙○○云云（見偵查卷一第95頁、偵查卷二第159 頁），惟渠等於此部分之行為模式，與犯罪事實欄三部分之 行為模式極為類似，均係證人乙○○透過被告丁○○委由被 告甲○○向「意志」拿取海洛因回三重仁愛街處所，而證人 乙○○於本院審理時亦具結證稱其與被告丁○○有2 次合資 （見本院卷二第87頁），則除前揭事實三部分為證人乙○○ 與被告丁○○合資購買海洛因外，自無法排除此部分亦為證 人乙○○與被告丁○○合資購買海洛因，又卷內亦無被告丁 ○○與證人乙○○洽談買賣毒品之交易條件等其他相關證據 ，以資證明被告2 人有販賣或幫助販賣海洛因之犯行，故本 諸罪疑唯輕原則，仍應認被告2 人所為僅係幫助證人乙○○ 施用海洛因為宜。
㈣綜上所述，被告2 人幫助乙○○施用第一級毒品海洛因之犯 行，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、論罪：
㈠事實一部分：被告丁○○轉讓之第一級毒品海洛因數量，無
證據證明已達行政院「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 款所定淨重5 公克以上，核被告丁○○所為，係犯毒 品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。公訴意 旨認被告丁○○係犯販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟基本 社會事實同一，爰依法變更起訴法條。至於被告丁○○轉讓 前持有第一級毒品之低度行為，應為其後轉讓第一級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡事實二部分：按行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予 他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級 毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，此係屬 同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競 合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥罪係於93年4 月21日修正公布，同年月23日生效之後法， 該罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，得併科罰金刑之上限並於104 年12月2 日 修正為「得併科新臺幣5000萬元以下罰金。」，並自同年月 4 日起生效施行，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行 政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準（ 即「淨重10公克」，參行政院98年11月20日院臺法字第0980 073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2 條第1 項第2 款），或成年人轉讓予未成年人（同條例第 9 條第1 項），或明知為懷胎婦女而對之轉讓（同條例第9 條第2 項），經依法加重第8 條第2 項之法定刑後，較藥事 法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第 1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪 之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「 後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項 之規定處斷（最高法院106 年度台上字第3575號判決意旨參 照）。查被告丁○○本件轉讓甲基安非他命之犯行，其轉讓 甲基安非他命之重量並無積極證據證明達淨重10公克以上， 且受讓者甲○○為成年人，且無證據證明為懷胎婦女，而「 陳志義」亦無證據證明為未成年人，是被告丁○○本件犯行 ，不符毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之 規定，依前開說明意旨，應依藥事法第83條第1 項之規定論 處。是核被告丁○○所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥罪。其因轉讓而持有禁藥之行為，因藥事法對於持有禁藥 之行為未設處罰規定，不生持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥
之高度行為所吸收而不另論罪之問題。至於被告丁○○雖於 同一時間同一地點將禁藥轉讓予「陳志義」、甲○○2 人， 所侵害者仍僅為一社會法益，僅成立實質上之一罪（最高法 院83年度台上字第234 號判決參照）。起訴書記載被告丁○ ○同時轉讓禁藥與甲○○及在場不詳之成年人施用，係以一 行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重處斷等語，容有誤 會，併予指明。
㈢事實三、四部分：本案尚乏積極證據足認被告2 人及乙○○ 分別2 次合資購入、朋分施用之海洛因達毒品危害防制條例 第11條第3 項所定之「純質淨重」10公克以上，被告丁○○ 、甲○○2 次便利、助益乙○○施用海洛因，均係犯刑法第 30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施 用第一級毒品罪。公訴意旨認被告丁○○係犯2 次販賣第一 級毒品罪，被告甲○○係犯2 次幫助販賣第一級毒品罪，尚 有未洽，惟基本社會事實同一，爰依法均變更起訴法條。 ㈣被告丁○○上述犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪、2 次幫 助施用第一級毒品罪共4 罪間，被告甲○○上述犯2 次幫助 施用第一級毒品罪共2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
二、科刑：
㈠被告甲○○於101 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以101 年度訴字第1877號、第2356號判決處有期徒刑8 月、8 月確定，嗣經本院102 年度聲字第626 號裁定定應執 行刑1 年2 月，於103 年3 月20日縮短刑期假釋，103 年4 月5 日假釋期滿未經撤銷，其未執行刑以已執行論，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 件附卷為憑，其於前案有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依法加重其刑。
㈡事實三、四部分，被告丁○○、甲○○均為幫助犯，爰依刑 法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之，被告甲○○有前 述加重其刑事由，並依法先加後減之。又刑法第28條之共同 正犯，係指2 人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人 犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有2 人以上共同幫助犯罪 ，亦各負幫助犯之責任，自無適用刑法第28條之餘地（最高 法院33年上字第793 號判例意旨參照）。本件被告2 人雖共 同幫助乙○○施用第一級毒品，然仍應各負幫助犯之責任， 自無刑法第28條之適用，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○明知海洛因為第 一級毒品、甲基安非他命為禁藥，被告甲○○明知海洛因為 第一級毒品，具有成癮性，且對於人之身體健康有莫大戕害
，竟猶轉讓予他人施用或幫助他人施用，所為應予非難，兼 衡被告2 人素行、犯罪之動機、目的、轉讓或幫助施用毒品 之數量，被告丁○○居於幫助乙○○施用毒品犯行之主導地 位，暨被告2 人之生活狀況、智識程度及犯後態度等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並分別定其等應執行之刑， 以示儆懲。
肆、沒收部分：按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；修 正後刑法第2 條第2 項修正為「『沒收』、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用 ，並無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法 之相關規定。再毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日 修正公布，並於同年7 月1 日施行，依其立法理由說明，係 因應修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定所為之修法， 為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相 關條文而適用。本件應沒收之物，分別說明如下：一、事實一部分：扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），為供被告丁○○犯罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定沒收之；甲○○交付予被告丁○ ○之1000元，未經扣案，核係被告丁○○之不法犯罪所得， 毒品危害防制條例就此無沒收之特別規定，自應依刑法第11 條前段適用刑法總則有關沒收之規定，爰依現行刑法第38條 之1 第1 項前段及第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
二、事實二部分：扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），為被告丁○○所有供其犯罪所用之物，不再割 裂適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定（最高法院100 年度台上字第138 號判決參照），應依現行刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。
三、事實三部分：扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），為被告丁○○所有，並供其幫助乙○○施用海 洛因犯罪所用之物，爰依現行刑法第38條第2 項前段規定宣 告沒收。
四、事實四部分：扣案之行動電話2 支（含門號0000000000號SI M 卡、門號0000000000號SIM 卡、記憶卡各1 張），為被告 丁○○所有，並供幫助乙○○施用海洛因犯罪所用之物，爰 依現行刑法第38條第2 項前段規定均宣告沒收。五、至於其餘扣案之甲○○行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1457公克）、海 洛因1 包（驗餘淨重0.4525公克）、殘渣袋1 只及分裝杓1
支（見偵查卷一第59、116 頁扣押物品目錄表、偵查卷二第 277 頁交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書），並無 證據顯示與本案犯罪事實有關聯性，爰不併予宣告沒收，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第10條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第2 條第2 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官李佳穎、林書伃到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 林翊臻
法 官 魏俊明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提