臺灣新北地方法院刑事判決 106年度交簡上字第307號
上 訴 人
即 被 告 周明翰
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院民國106年9月18日
106年度交簡字第3183號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號
：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第15091號），提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周明翰於民國106年4月23日上午4時許至同日上午6時許，在 新北市○○區○○路0段00巷00號之「Q Motel」汽車旅館房 間飲用威士忌後，其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克 以上之程度。嗣於同日上午10時許，在「Q Motel」汽車旅 館之停車庫與友人李棨儒因故發生互毆而受有右大拇指遠端 複雜性骨折、右手第二指近端指骨骨折、右手第三指疑似脫 臼等傷害（李棨儒則受有右側手部第五掌骨骨折）後，竟未 待體內酒精成分退卻，仍於同日上午10時51分許，騎駛車牌 號碼000-0000號普通重型機車於道路上而離開「Q Motel」 ，並邊騎車邊撥打電話報警且謊稱：其騎車行經新北市土城 區中華路1段與日新街之交岔路口時自摔受傷云云，經救護 車護送其至亞東紀念醫院治療，並經員警於同日上午11時37 分許，對其施以酒精呼氣濃度測試，測試值達每公升0.57毫 克，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查，本院以下所引用之上訴人即被告周明翰以外之人於 審判外之言詞陳述，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告均同意 具有證據能力（見本院簡上卷第63頁），復本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕
疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證 據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告矢口否認有何吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五 毫克以上而駕駛動力交通工具犯行，辯稱：伊當時是為了逃 命，一心只想逃離現場，當時伊手斷了都是血，伊主觀上沒 有犯罪故意；一般人遇到與伊相同情形，選擇騎駛速度較快 而可以避免侵害之機車離開現場，在所多有，並不違一般社 會通念，伊當時酒後騎車符合緊急避難要件，應無違法性可 言云云。經查：
1.按刑事法上之犯罪，以行為人於行為時主觀上有實現特定犯 罪構成要件事實之認識與決意，並且客觀上有實施此項犯罪 構成要件事實之行為，始稱相當。而所謂有實現特定犯罪構 成要件事實之認識與決意，係指行為人主觀上想像之事實符 合特定犯罪構成要件，並有實現該主觀上想像之事實之意願 ，即足認行為人主觀上具有特定犯罪之構成要件故意。若行 為人此時基於主觀上之特定犯罪之構成要件故意，加以外觀 上有此一「實施特定犯罪構成要件」之行為者，即得謂其已 該當於特定之犯罪構成要件，而得予以非難，令負刑責。就 刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升零 點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪以言，因該條款規定 之構成要件為「駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每 公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上 者」，故倘行為人主觀上已經認識到其吐氣所含酒精濃度達 每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以 上，卻仍然想要駕駛動力交通工具，依上所述，即足認行為 人主觀上已具有該罪之構成要件故意，倘若行為人基於此項 構成要件故意，且在客觀上其吐氣所含酒精濃度仍達每公升 零點二五毫克或血液中酒精濃度仍達百分之零點零五以上， 進而有駕駛動力交通工具之行為，此時其所為即該當刑法第 185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五 毫克以上而駕駛動力交通工具罪，而得繩以該罪之刑責。 2.被告於106年4月23日上午4時許至同日上午6時許，在上址「 Q Motel」汽車旅館房間飲用威士忌後，其吐氣所含酒精濃 度已達每公升0.25毫克以上之程度。嗣於同日上午10時許， 在「Q Motel」汽車旅館車庫與友人李棨儒因故發生互毆而 受有右大拇指遠端複雜性骨折、右手第二指近端指骨骨折、 右手第三指疑似脫臼等傷害（李棨儒則受有右側手部第五掌
骨骨折）後，仍於同日上午10時51分許許，騎駛車牌號碼00 0-0000號普通重型機車於道路上而離開「Q Motel」，並邊 騎車邊撥打電話報警且謊稱：其騎車行經新北市土城區中華 路1段與日新街之交岔路口時自摔受傷云云，經救護車護送 其至亞東醫院治療，員警並於同日上午11時37分許，對其施 以酒精呼氣濃度測試，測試值達每公升0.57毫克之事實，業 據被告於警詢、偵訊時供稱在卷（見偵卷第3頁至第6頁、第 27頁正、背面、第38頁正、背面），核與證人李棨儒於警詢 中之證詞相符（見偵卷第34頁至第35頁），復有新北市土城 區中華路1段之監視器畫面翻拍照片5張、新北市政府警察局 土城分局當事人酒精測定紀錄表、呼氣酒精濃度檢測暨拒測 法律效果確認單、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理 事件通知單（新北警交字第C00000000號）、亞東紀念醫院 106 年4月23日診斷證明書、衛生福利部臺北醫院106年5月8 日診斷證明書各1紙在卷可稽（見偵卷第7頁至第9頁、第10 頁、第11頁、第12頁、第23頁、第36頁）。此部分事實，首 堪認定。則由被告在亞東紀念醫院，經員警於106年4月23日 上午11時37分許，對其施以酒精呼氣濃度測試，測試值達每 公升0.25毫克一情可推知，被告於同日上午10時51分許許， 騎駛機車於道路上而離開「Q Motel」時，其吐氣所含酒精 濃度實已達每公升0.25毫克以上，被告客觀上有實施刑法第 185 條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升零點二 五毫克以上而駕駛動力交通工具罪之行為之事實，亦堪以認 定。又被告於本院準備程序時坦認其於騎車當時知道其在喝 酒騎車（見本院簡上卷第52頁），依前所述，被告於上開時 間騎車在道路上時，主觀上顯有刑法第185條之3第1項第1款 之吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力 交通工具罪之認識與決意，而具有該罪之構成要件故意，至 為明確，故其辯稱：伊當時是為了逃命，一心只想逃離現場 ，當時伊手斷了都是血，伊主觀上沒有犯罪故意云云，顯非 可採。
3.按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而 出於不得已之行為，不罰，刑法第24條第1項前段定有明文 ，而緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財 產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之 條件（最高法院24年上字第2669號判例意旨可參）。惟緊急 避難之要件，以危難已開始而未結束，始能成立，此為危難 之緊急性或現在性，因此，如危難已過去，或僅在顧慮之中 ，或預料有危難而危難尚屬未來，則行為人之加害行為，自 無緊急危難之可言。查證人李棨儒固於本院審理時證稱：伊
使用滅火器打完被告後，有去追被告，但被告就騎車跑出去 了等語（見本院簡上卷第65頁），惟其於本院審理時卻亦證 述：當時伊跟被告有喝酒，有起口角衝突，之後就拳打腳踢 ，就是有動手，過程中伊的手有受傷，衝突時，伊有用滅火 器打被告的手，被告的手受傷很嚴重，當場有流血，伊原本 有意想要打被告，但因為伊的手也斷了，所以被告就這樣騎 車跑了；當時被告一受傷之後，伊確實有作勢要上前的動作 ，但伊的手很痛，所以就做罷等語（見本院簡上卷第64頁、 第66頁），是證人李棨儒就其是否有上前追打被告一情，於 本院審理時之證詞已有前後不一致之情事，更與其於警詢中 證稱：約一個小時後，被告又出來車庫對伊叫囂，要伊交出 他的手機，但他的手機在房間內，結果我們又再度起糾紛， 我們就互打起來，當時伊的手被他打得很痛，伊沒想這麼多 ，隨手拿起一旁的滅火器砸他，後來伊就進到房間休息，而 他留在外面休息，後來他就獨自騎車離開等語（見偵卷第34 頁背面）顯然矛盾，考量證人李棨儒與被告是國中同學，交 情還不錯，且就本案所衍生之傷害案件，雙方已和解且均撤 回傷害罪告訴，業經證人李棨儒於本院審理時證述明確（見 本院簡上卷第67頁），足見其於本院審理時嗣後改口證稱其 當時有追打被告一情，是否屬實，顯非無疑。是依卷存事證 ，在無證據足認被告有何遭受證人李棨儒上前追打，致被告 必須騎車，始能保護自身生命、身體安全之緊急危難情事發 生之情形下，本案充其量僅係被告顧慮或預料有危難，而危 難尚屬未來，徵諸上開說明，自難認被告所為吐氣所含酒精 濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具之行為 合致於緊急避難之要件，而有主張阻卻行為違法性之餘地， 被告辯稱：一般人遇到與伊相同情形，選擇騎駛速度較快而 可以避免侵害之機車離開現場，在所多有，並不違一般社會 通念，伊當時酒後騎車符合緊急避難要件，應無違法性可言 云云，殊難憑採。
(二)綜上所述，被告上揭辯解，顯係事後飾卸之詞，不足採信， 本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑之理由
(一)核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒 精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪。 按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果
。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，最高法院104年 度第6次刑事庭會議決議足供參照。查被告前於104年間因施 用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基簡字第1611 號判決判處有期徒刑2月確定（下稱乙罪，指揮書刑期起算 日105年7月20日，執畢日期105年9月19日），再因施用毒品 案件，經同院以104年度易字第584號判決判處有期徒刑3月 確定（下稱甲罪，指揮書刑期起算日105年4月20日，執畢日 期105年7月19日）；上揭甲、乙罪復與他罪刑經同院以105 年度聲字第946號裁定應執行有期徒刑10月，該裁定並於105 年9月26日確定，嗣又更與他罪經同院以105年度聲字第1149 號裁定定應執行刑有期徒刑11月（指揮書刑期起算日105年4 月20日，執畢日期106年3月19日），並與他罪接續執行後， 因被告符合假釋相關規定，於106年1月24日縮短刑期假釋出 監並付保護管束等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，則甲、乙罪嗣後雖與他罪刑更定其刑，惟已於 定執行刑之裁定確定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而 影響其刑執行完畢之事實，是被告於受有期徒刑之甲、乙罪 執行完畢（即105年9月19日）後5年以內故意再犯（即106年 4月23日）本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
(二)按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，自得依據個案情 節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑 度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，而量刑之 裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，如非有裁量逾 越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不 當，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，此 不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不 受制度內的異質干涉，方符憲法第80條所宣示獨立審判之真 義（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。又量刑之輕 重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法， 且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因， 下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法
院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，不得任意指 摘為違法。查原審基於被告於警詢及偵訊時之供述，並參考 聲請簡易判決處刑書所列證據，足認被告確有吐氣所含酒精 濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具犯行甚 明，因認被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣 所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工 具罪，並援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454 條第2項、刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41 條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告 為本案犯行時，當具相當生活及社會經驗，就酒精成分對於 一般人操作動力交通工具之控制能力，具有不良影響，且飲 酒後對於週遭事物之辨識及反應能力將顯較平常狀況薄弱， 因此於飲用酒類後，在道路上駕駛汽機車等動力交通工具， 對於往來公眾及駕駛人自身均具有高度危險性等情，自無不 知之理，亦應當知悉政府廣加宣傳酒駕行為已加重刑罰，卻 仍不恪遵法令，飲用酒類後騎乘機車上路，置往來用路者生 命、身體及財產安全於危殆，自不可取，惟參酌其行為時之 客觀情狀暨動機，並考以其行為幸未造成他人人身財產之損 害，復衡酌查獲時吐氣酒精濃度為每公升0.57毫克，暨其高 職肄業之教育程度、於警詢中自述勉持之家庭經濟狀況等一 切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺 幣1,000元折算1日，核其量刑，既未逾越本案罪名法定刑即 2年以下有期徒刑、得併科20萬元以下罰金之外部範圍，且 已依刑法第57條規定審慎考量一切有關情狀，並無過重或失 輕之明顯裁量濫用之違法情事，原審認事、用法顯無違誤， 量刑亦堪稱妥適。
三、被告上訴所稱不可採之理由：
(一)被告上訴意旨略以：1.被告於騎車前與朋友發生衝突，伊為 了逃命並沒有犯罪故意，主觀上是為了避免生命遭受侵害； 2.一般人遇此情形，選擇速度較快而可以避免侵害之機車逃 離現場，在所多有，並不違一般社會之通念，被告所為應無 違法性可言；3.退萬步言，被告迫不得已，為了避免生命遭 受侵害，選擇騎車逃離現場，縱有涉嫌酒駕之情事，惡行亦 屬些微，原審科以有期徒刑4月，實有裁量過重之情事等語 。惟查：
1.被告於本案行為時主觀上具有刑法第185條之3第1項第1款之 吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交 通工具罪之構成要件故意，已如前述，是被告上訴意旨第1 點，並非足採。
2.被告於本案行為時，客觀上並無緊急危難存在，其所為與緊
急避難要件並不相符，是本案不能依刑法第24條規定第1項 前段規定，阻卻被告本案犯行之違法性，亦如前述，是被告 上訴意旨第2點，實非足採。
3.原審判決量刑，既未逾越本案罪名法定刑即2年以下有期徒 刑、得併科20萬元以下罰金之外部範圍，且已依刑法第57條 規定審慎考量一切有關情狀，並無過重或失輕之明顯裁量濫 用之違法情事，原審判決之量刑堪稱妥適，業經本院認定如 前，是被告上訴意旨第3點，亦非足採。
4.綜上所述，上訴人猶執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬偵查後聲請簡易判決處刑，經被告提起上訴，由檢察官蔡學誼到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 陳威帆
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日